根据《反垄断法》第25条之规定，经营者集中包括三种情形，即经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权以及经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。其中，经营者合并的最终结果应是参与合并的所有经营者的控制权的合并。因此，认定经营者集中的唯一标准是经营者是否通过交易行为或合同取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响（下称“控制权”），经营者之间的交易行为或合同如果导致经营者的控制权发生变化或转移，则应被视为经营者集中。

一、反垄断法中的控制权

不同的法律根据其立法目的可能对公司的控制权有不同的规定。例如《公司法》的立法目的是规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，而《反垄断法》的立法目的是预防和制止垄断行为以及保护市场公平竞争。基于《反垄断法》的立法目的，国务院反垄断执法机构在执法实践中对控制权的认定标准应该比其他法律规定的更加宽松。国务院反垄断执法机构曾在不同时期，在借鉴包括欧盟竞争法在内的发达国家的反垄断法立法经验的基础上，分别以商务部和国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）的名义发布经营者集中的规定或征求意见稿，尝试对控制权的问题进行明确规定，主要包括：

第一，商务部2009年1月20日公布的《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》（下称《商务部征求意见稿》）第3条规定：“《反垄断法》第二十条第二、三款所称‘取得对其他经营者的控制权’包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。”但是，商务部2009年11月21日正式公布的《经营者集中申报办法》删除了上述规定。

第二，商务部2017年9月8日公布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第7条规定，确定经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应以交易协议和经营者章程等法律文件为主要依据，综合考虑交易目的和交易后的经营计划等因素。后因2018年国务院机构改革，商务部不再负责经营者集中反垄断审查，《经营者集中审查办法》的修订改由市场监管总局负责。

第三，市场监管总局于2018年修订的《关于经营者集中申报的指导意见》和于2022年修改的《经营者集中审查暂行规定》对控制权作了几乎完全相同的规定：“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。”

第四，市场监管总局2020年1月2日公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（下称《市场监管总局征求意见稿》）第23条首次对控制权作了定义，即“经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。”不难看出，判断控制权应考虑的因素应侧重于生产经营活动或其他重大决策；控制权不仅可以通过交易文件中的约定得到体现，也可能表现为一种实际状态。但是，修订后的《反垄断法》没有包含控制权的定义。

目前有关经营者集中控制权认定标准的有效法律规定主要包括《关于经营者集中申报的指导意见》第3条和《经营者集中审查暂行规定》第4条的规定。两条规定内容基本相同，都未能对控制权的判断标准给予具体明确的规范。相对于已经颁布实施的法律规定而言，《商务部征求意见稿》《市场监管总局征求意见稿》有关控制权的规定反而较为具体明确。笔者认为，虽然部分征求意见稿的内容最终未能成为法律或规章，但相关内容可能代表国务院反垄断执法机构对控制权的倾向性意见；另外，虽然我们不排除立法者对于是否应当明确控制权的认定标准以及如何明确相关认定标准存在不同看法，但就《市场监管总局征求意见稿》第23条的规定来看，国务院反垄断执法机构在判断控制权时可能关注对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。根据目前有效的法律规定并结合商务部和市场监管总局发布的征求意见稿，控制权的取得方式主要有两种，即基于股权取得控制权和基于合同取得控制权。

二、基于股权取得的控制权

一人有限责任公司一般不存在认定控制权问题，涉及认定控制权问题的企业应为合营企业，即由两个或两个以上股东共同投资设立的企业。一般来说，股东对合营企业的控制权是指股东基于其出资所享有的表决权对股东会的决议产生决定性影响的权力。合营企业的权力机构、执行机构和日常管理层之间存在一定的控制和隶属关系，能够对股东会的决议产生决定性影响的股东一般也能间接对董事会和日常管理层的决议或决定产生决定性影响。股权比例是分析和判断控制权的重要因素，但不是唯一因素。只有当股权比例所代表的表决权根据公司章程或其他特别安排足以对合营企业股东会和董事会的重要决议产生决定性影响时，股东方可被认定为对合营企业具有控制权。这涉及两个相互关联的判断标准，即表决事项和表决机制，以及基于这两个标准所产生的与控制权相关的否决权。

（一）表决事项

表决事项是指股东对合营企业哪些事项的控制或决定性影响应被视为对合营企业拥有控制权。股东会的职权包括法定事项和约定事项，约定事项是指股东之间或股东会本身在《公司法》规定的股东会法定职权之外通过公司章程设定的股东会的其他职权。董事会的职权也是如此。另外，股东会和董事会的职权既包括生产经营事项，也包括经营者内部管理事项。根据《市场监管总局征求意见稿》第23条之规定，控制权是指经营者对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有的决定性影响。由于生产经营活动在很大程度上决定经营者在市场上的竞争力，从而对市场的竞争产生直接影响，国务院反垄断执法机构以结果为导向，将对合营企业的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有的决定性影响作为判断控制权的核心标准具有一定的合理性。经营者集中反垄断审查的真正目的是防止经营者通过集中排除或限制市场竞争，股东对合营企业内部管理事项的影响力不应是反垄断执法机构的关注重点；同样，股东会和董事会职权范围内与合营企业生产经营没有紧密关系的事项也不应是反垄断执法机构的关注重点。一般来说，反垄断执法机构关注的表决事项应该包括以下几个方面：

1. 合营企业的经营方针和经营计划

根据《公司法》的规定，经营方针属于股东会的决议事项，而经营计划属于董事会的决议事项。经营方针作为公司的经营战略代表公司生产经营活动的方向和公司希望最终达到的目标，而经营计划则是指董事会为实施股东会制定的经营方针和战略决策从包括人力、财力和其他相关资源的配备方面在时间和空间上作出的统筹安排和具体执行方案。任何战略性经营决策均需要通过具体计划来实施和实现，公司的经营计划对市场竞争产生更为直接的影响；另外，由于董事会制定的经营计划必须符合股东会制定的经营方针，经营方针在一定程度上也决定了公司的经营计划。商务部2017年9月8日公布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第7条规定的判断控制权的标准包括“交易后的经营计划”，与现行有效的《经营者集中审查暂行规定》第4条中的“未来的计划”表述不完全相同，但可以肯定的是，“未来的计划”应该是指交易后的计划，即根据现行有效的法律规定，交易后的包括经营计划在内的计划应该也是判断控制权的标准。另外，《商务部征求意见稿》第3条将对“经营销售、价格制定”的决定权作为判断控制权的标准之一，因此经营计划应包括产品定价机制和经营销售计划。

2. 合营企业的年度财务预算和投资计划

财务预算是从财务角度对公司生产经营目标和方针的一种量化的表述形式，是与公司的生产经营活动和投资活动密切相关的事项；同样，投资计划直接关系到公司未来生产经营活动的方向和规模。因此，年度财务预算和投资计划属于与公司生产经营活动密切相关的重大决策。根据《商务部征求意见稿》第3条之规定，股东能否决定合营企业的年度财务预算和重大投资是认定股东对合营企业是否具有控制权的主要因素之一。

3. 合营企业董事的选任

根据《公司法》的规定，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事。合营企业的董事人选对于认定控制权之所以重要，是因为虽然股东所持有的股权比例决定其在股东会上的表决权，但股东对董事会决议能否产生决定性影响取决于董事会成员在董事会的表决是否代表相关股东的意思和利益。尽管董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，但董事在行使职权时往往也代表特定股东的利益。能够在股东会选举和更换董事时对股东会决议产生决定性影响的股东往往也能够保证股东会选举出代表其意思和利益的董事，进而对董事会未来的决议产生决定性影响。《经营者集中审查暂行规定》第4条明确规定，合营企业董事会的组成是判断控制权的标准之一。

4. 高级管理人员的任免

《公司法》中的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。[7]由于公司高级管理人员所管理的日常生产经营与市场竞争具有最紧密的联系，《经营者集中审查暂行规定》第4条将公司高级管理人员的任免作为判断控制权的标准。根据《商务部征求意见稿》第3条，能够决定合营企业“核心管理人员的任命”是判断控制权的标准之一。但是，有关《经营者集中审查暂行规定》《公司法》和《商务部征求意见稿》中的高级管理人员或核心管理人员的范围是否相同的问题，以及决定多少高级管理人员（包括公司章程中定义的除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他人员）的任命可构成判断控制权的充分标准等问题尚需执法实践进一步明确。

除了上述因素外，《经营者集中审查暂行规定》规定监事会的组成和表决机制也是判断控制权的因素之一。但是，根据《公司法》的相关规定，监事会的职权主要是检查公司财务和对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督等，与合营企业的市场经营行为没有直接关联。除非公司章程另有不同规定，否则我们很难看出监事会的组成和表决机制与判断股东对合营企业是否有控制权有任何直接的关系。另外，现行有效的法律规定没有进一步明确上述各因素之间的关系，即对于上述每个因素是否单独构成判断控制权的充分标准或股东只有在对其中超过一个事项同时拥有决定性影响时才被认定为对合营企业具有控制权的问题，目前法律没有明确规定。基于笔者对我国反垄断执法机构的执法实践的理解，通常情况下，经营者对其他经营者就下面任一事项拥有决定性影响（包括否决权）时即可被视为对其他经营者拥有控制权：关键管理人员的任免（如任免总经理）、财务预算、经营计划、重大投资、其他特定市场权利（如研发计划）。

（二）表决机制

《经营者集中审查暂行规定》第4条规定，合营企业股东会的表决事项及其表决机制，以及合营企业董事会的组成及其表决机制等是判断控制权的标准。股东能否对股东会的相关决议施加决定性影响不仅取决于与股权比例相对应的表决权，还取决于公司章程规定的股东会的表决机制。例如，在A和B分别拥有合营企业90%和10%的股权比例时，如果股东会相关决议必须经全体股东一致通过，那么A和B对相关决议均有决定性影响；如果股东会相关决议必须经代表三分之二以上表决权或二分之一以上表决权的股东通过，那么A对相关决议具有决定性影响，B则没有任何影响。同样，股东能否对董事会的相关决议施加决定性影响取决于代表其利益和意志的董事的人数和董事会的表决机制。另外，董事会可能下设若干个专门委员会，如战略发展委员会、投资委员会和提名委员会等，在小股东提名的董事在董事会不占多数的情形下，如果该董事能够实质性影响战略发展委员会、投资委员会或提名委员会的相关决定，该股东对相关事项也可能具有决定性影响。因此，取决于公司章程规定的表决机制，在某些情形下持股比例很小的股东对股东会或董事会的决议可能拥有否决权，小股东可能因此被视为对相关决议具有决定性影响。

值得注意的是，公司章程往往在对表决机制作一般性规定的同时，也就相关事项作特别规定。例如，就董事会成员的选任而言，法律除对董事的任职资格有限制性规定之外，对董事候选人的产生和选举没有强制性规定；股东在设立合营企业时可以通过股东协议和公司章程对董事会的人数、候选人的产生以及股东会有关董事任免的表决机制进行明确约定。在并购交易中，买方同样可以就相关事项与公司的其他股东进行事先约定，并通过公司章程进一步落实。具体而言，股东之间可以约定：（1）对董事会成员的名额进行分配，例如约定各股东有权提名的董事人数，并要求除非有合理理由，股东均应在股东会上对各股东提名的候选人投赞成票；（2）特定股东有权提名董事人选，股东会应从特定股东提名的候选人中选举产生董事；或者（3）不对董事会成员的名额进行分配，各股东均有权提名董事候选人，股东会基于各股东的提名通过投票方式选举产生董事。严格来说，在前两种情形下，真正决定董事人选的是有权提名董事候选人的股东，当选的董事也自然是提名股东在董事会的代言人。在第三种情形下，真正决定候选人能否当选董事的是各股东在股东会选举时所持有的表决权和公司章程规定的表决机制。同样的协议安排也适用于合营企业的高级管理人员。

（三）构成控制权的否决权

就股东会或董事会的表决事项而言，股东能够通过其表决权或其提名的董事会成员表决通过相关决议或否决相关决议应被视为对相关事项具有控制权。但是，股东对某一特定事项的决定权或否决权并不代表其对合营企业具有控制权。经营者集中项下的控制权应该是指股东对合营企业战略性经营行为的决定权或否决权。也就是说，即便股东无法单方决定合营企业的战略性经营行为，但只要其对合营企业的战略性经营行为具有否决权，那么股东对合营企业应有控制权。欧盟竞争法规定，否决权必须是针对合营企业经营方针的战略性决定，而不是出于防范小股东的财务风险之目的就公司章程的修改、注册资本的增加或减少、合营企业的清算等情形所设定的否决权，被视为控制权的否决权通常是指对包括有关预算、经营计划、重大投资或高级管理人员的任命等事项的否决权。[8]另外，就某项决定来说，否决权也可以通过董事会会议的法定人数来实现；如果公司章程要求某项决定必须得到小股东参加的合营企业特定组织机构的批准，且小股东的参加对于该决定所需的法定人数来说必不可少，那么否决权也能够得到实现。[9]

我国反垄断法与欧盟竞争法具有相似性。根据我国法律规定，反垄断执法机构在审查经营者集中时的关注重点是经营者对其他经营者在生产经营活动或者其他重大决策上具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。因此，不是任何否决权都能够成为判断控制权的依据。根据我们对我国反垄断执法机构执法实践的理解，股东出于保护公司或其自身利益之目的对某些事项所拥有的否决权在正常情况下不应被视为股东对合营企业的控制权，包括有关《公司法》第43条规定的事项的否决权，[10]以及对诸如利润分配、增资认购、股权转让或回购、股权激励计划、债券发行等事项的否决权。但是，股东对包括合营企业经营方针和经营计划、年度财务预算、重大投资、以及董事和高级管理人员的任免等事项的否决权则应被视为对合营企业具有控制权。

根据我们在前面对表决事项、表决机制以及代表消极控制权的否决权的分析，对于经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权的问题，我国反垄断法除规定在分析和判断该问题时通常所应考虑的因素外，没有进一步规定黑白分明的界定标准。执法实践中除对几种特定情形下控制权的取得有比较明确的判断标准外，对经营者在其他情形下是否取得控制权的判断仍然需要结合个案的具体情况分析。事实上，经营者集中多种多样，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权取决于大量法律和事实因素，法律不可能对各种不同情形下控制权的取得问题分别给予明确规定。法律上看似不明确或不确定的规定往往导致经营者在实践中对同一并购交易是否构成经营者集中产生不同的解读。从反垄断执法机构处罚的经营者违法实施集中的案例来看，被处罚的经营者的违法情节大多十分清晰明显，不存在实质性争议。这似乎说明，反垄断执法机构对于没有明显违法实施集中的交易通常持较为宽容的态度。但是，鉴于修订后的《反垄断法》加大了对违法集中的处罚力度，笔者建议经营者在判断并购交易是否构成经营者集中时应当小心谨慎，必要时不妨通过商谈的方式听取反垄断执法机构的意见。

三、基于合同取得的控制权

根据《经营者集中审查暂行规定》第4条之规定，在判断经营者是否通过合同取得对其他经营者的控制权时，通常需要考虑的因素包括股东之间是否存在“委托行使投票权、一致行动人等”，以及“经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等”。这些因素中前者指的是股东之间的协议安排，后者指的是股东与合营企业之间的协议安排。

（一）股东间的协议

股东之间的协议主要是协议签署方对各自在股东会如何行使表决权，以及如何保证其提名的董事在董事会上行使表决权的事项进行约定。这类协议一般被称为一致行动协议。签署一致行动协议的股东（即一致行动人）一般按照下述两种方式行使表决权：（1）在合营企业召开股东会或董事会之前，一致行动人就拟议事项事先达成一致意见，一致行动人及其提名的董事在表决时根据事先达成的共识行使表决权；（2）一致行动协议确定代表协议各方意思和利益的股东（即“决定性股东”），其他股东依据决定性股东的意志被动行使表决权和发表意见，并据此形成一个稳定的利益主体。上述第二种一致行动协议在本质上为表决权委托协议。

一致行动协议是股权分散的合营企业或上市公司的小股东为控制合营企业或上市公司而相互协调和联合行动的一种表现形式，其直接结果是一致行动人或一致行动人中的决定性股东通过一致行动协议取得对合营企业或上市公司的单独控制权或共同控制权，而本来可以基于其表决权单独控制合营企业或上市公司的其他股东可能因为一致行动人的联合行动丧失控制权或只能与一致行动人一起对合营企业或上市公司享有共同控制权。

需要注意的是，控制权的外在表现不只是股权比例或协议安排，也有可能是一种实际状态。根据《关于经营者集中申报的指导意见》第3条之规定，集中协议和公司章程是判断经营者集中的重要依据，但不是唯一依据。如果从集中协议和章程中无法判断是否取得控制权，但相关股东存在一致行动的事实或类似一致行动的协调行为，或者由于股权分散等原因，实际上赋予了特定股东事实上的控制权，则也属于经营者集中所指的控制权的取得。因此，判断经营者是否取得对其他经营者的控制权，还应考虑合营企业股东会的历史出席率和表决情况。

（二）股东与合营企业间的协议

就股东与合营企业之间的“重大商业关系、合作协议”而言，实践中比较常见的情形包括股东通过委托经营合同和管理服务合同取得对合营企业的业务的控制权。例如，在“北京梅赛德斯-奔驰销售服务有限公司通过合同取得深圳腾势新能源汽车有限公司经销业务的控制权案”[11]中，深圳腾势在该次交易中将汽车销售体系划归北京奔驰，由北京奔驰利用其在国内销售渠道的优势向深圳腾势提供渠道和售后方面的服务，北京奔驰作为外方股东的关联方通过合同取得对相关经销业务的单独控制权。除委托经营合同和管理服务合同外，如果股东通过原材料供应、产品经销、知识产权许可等合同使得合营企业对其形成商业依赖关系，则相关合同也可能构成控制权认定因素中的“重大商业关系或合作协议”。

与通过股权或一致行动协议取得的控制权相比，认定通过其他合同取得控制权的难度通常较大。就委托经营合同或管理服务合同而言，受托方是否取得控制权取决于受托方通过协议安排是否能够对目标资产和业务施加决定性的影响。如果受托方提供的服务仅为咨询服务，相关建议最终由委托方决定是否采纳和执行，那么受托方不应被视为取得对相关资产和业务的控制权；相反，如果受托方对相关资产和业务的运营拥有充分自主的决定权，如同该等资产和业务为受托方自身的资产和业务，那么受托方应该被视为取得对相关资产和业务的控制权。另外，协议当事方可能通过协议的实际履行变更协议约定的内容。因此，判断受托方是否通过合同取得控制权不仅需要了解协议的书面约定，还需要查明协议的实际履行情况。

通过合同取得控制权在平台经济领域具有一定的普遍性。国务院反垄断委员会2021年2月7日发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第18条规定：平台经济领域的经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。国家反垄断局于2021年11月18日新组建后的第三天在其官网通报了43起包括多家互联网知名企业的未依法申报违法实施的经营者集中案件。这说明国家已经对通过合同取得控制权的经营者集中案件给予高度关注。