一、备案进展

（一）备案完成情况

根据截至2023年12月1日的公开数据（本文章中所列数据均来源于公开渠道查询结果，可能与主管部门发布的统计存在偏差，请读者以官方信息为准），2023年3月31日以来向证监会备案的境外上市（含全流通）项目情况如下：

（二）备案流程特征

备案流程包括如下几个阶段：备案准备（包括完成网络/数据安全审查等）——递交备案申请——证监会反馈问题——证监会官网公布备案完成信息。公开渠道可以查询很多详细的流程介绍，笔者在此不再赘述。结合我们查询到的公开信息及笔者实操经验，备案流程呈现如下几个特点：

1. 申请备案的准备周期比较长：由于备案新规要求在备案前完成所需的安全审查、行业部门意见、对股东持股情况等进行核查，准备的工作量并不小，对于境内律师而言，在某种程度上可能超出了备案新规之前境外上市本身的工作量。虽然很多工作可以与上市准备同步开展，但如企业准备境外上市，需对此有合理预期。除了比较惯常的备案材料准备的时间，比较影响时间的因素还可能包括：

（1）网络安全审查：掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市的，需在申报备案前完成网络安全审查。需要特别说明的是，诸多案例显示，赴香港上市不需要按照前述要求实施安全审查。以笔者实操经验，网络安全审查至少需要留出3个月以上的时间；

（2）股东核查：针对股东较多的拟上市企业，需要对股东核查留出充足的时间。备案新规对于股东核查的要求与A股IPO的要求趋同，主要涉及5%以上主要股东、最近一年突击入股股东、股东间关联关系、境内实体（通过境外股东）持股等。股东的配合程度及上市中介的专业度往往决定了股东核查工作是否能够高效开展；

（3）很多项目在谨慎观察：笔者了解到很多项目准备工作已经基本完成，但迟迟没有申报，是希望进一步观察某些“绿灯”案例（如VIE架构、平台类企业、涉金融业务等）的备案进展；有的也涉及正在或准备与行业主管部门沟通获得主管部门的态度后再申报，导致申报准备的时间比较长。
 

2. 注重沟通：备案新规中的第4号指引（《监管规则适用指引——境外发行上市类第 4 号：备案沟通指引》）是专门针对备案沟通的，这体现证监会非常注重备案过程中与公司及项目中介的沟通。实操中，除了通常2-3轮的书面反馈，证监会也会通过电话、邮件等方式对具体问题与项目联系人进行沟通、了解，提高效率。
 

3. 备案呈现“case by case”的特点：整体来看，目前备案的成功率在40%左右，其实并不低（鉴于158个申报案例中，有20多家是近2个月才提交申报，实际备案完成情况肯定会高于40%），但，需要注意的是，备案呈现出来比较强的 “case by case”的特征，并不是所有项目都能够顺利完成备案；申请早也并不一定能够更早完成备案（比如4月份申报的27个项目中，仍有9个项目没有公示备案完成的信息），申报项目是否能够完成备案仍需要结合相关规则、案例情况进行充分分析，并个案沟通。
 

4. 全流通备案效率非常高：笔者注意到，全流通备案的效率非常高，在查询到的13个项目中，已经完成了11家项目备案，仅有两个10月份递交申请的项目在备案过程中。
 

5. 证监会与其他部门联动机制明显：备案过程中，证监会有权向国务院主管部门主动征询意见。这里的主管部门，不仅仅包括行业主管部门，还包括发展和改革委员会、工业和信息化部、商务部等。笔者了解到，尤其是涉及到外资限制、产业政策、数据/网络安全合规等行业时，证监会通常都会主动征求主管部门意见，这也是很多项目迟迟没有完成备案的主要原因之一。带有VIE架构的已经披露出来的车车、极兔等，在备案过程中应当都征询了主管部门意见。

二、备案条件

备案条件采用负面清单制，主要包括五项：

1. 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的。这又包括三种情形：

（1）《市场准入负面清单》禁止上市融资的，这种行业比较少，如义务教育阶段学科类培训机构、幼儿园等；

（2）属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号）规定的严重失信主体的；

（3）在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。
 

2. 经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的：这主要包括外商投资安全审查、网络安全和数据安全审查；
 

3. 境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3 年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；
 

4. 境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的；
 

5. 控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的：这里需要说明的是，证监会的指引中要求重点关注“控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股权是否存在质押、冻结或诉讼仲裁，可能导致重大权属纠纷的情形”，比较好理解的是如果存在冻结、诉讼仲裁会被认为很有可能导致重大权属纠纷，但如果仅仅有“质押”，是否要一概而论？目前还没有查询到突破性案例，通常采用谨慎的处理方式。

笔者需要特别提醒的是，负面清单仅仅是能够提交备案的最低门槛，除了上述负面清单外，证监会其实对于备案仍有一系列要求，这包括：

1. 事前安全审查：如果涉及的，需要在提交发行上市申请前依法履行相关安全审查程序才能申请，主要包括外商投资、网络安全和数据安全方面的安全审查：

（1）外商投资安全审查：两类行业可能涉及，一类是军工及周边；一类是关系国家安全的重要农产品、能源和资源、装备制造、基础设施、运输服务、文化产品与服务、信息技术和互联网产品与服务、金融服务、关键技术以及其他重要领域等；

（2）网络安全审查：主要是《网络安全审查办法》中规定的关键信息基础设施及网络平台运营者；

（3）数据安全审查：目前主要是《数据出境安全评估办法》下针对数据出境所涉及的安全审查，当然，也要持续关注之前《网络数据安全管理条例》（征求意见稿）后续进展及其他数据安全审查方面的要求。
 

2. 事前行业监管：如涉及针对上市的行业监管程序，需要在申报前取得。当然，并非所有项目都会涉及行业监管程序，仅限于明确要求行业监管程序前置的情形，如商业银行、电子烟、军工类等；
 

3. 其他要求：

除了前述负面清单及事前行业、安全监管等，申请人还需要满足如下一系列要求：

（1）完善内部控制制度，规范公司治理和财务、会计行为；

（2）保密要求：不得泄露国家秘密和国家机关工作秘密；

（3）资金的汇兑及跨境流动应当符合法规规定；

（4）一系列备案材料要求及核查要求，如备案报告、法律意见书，对于股东、公司业务合规等方面的核查等。

三、反馈问题重点关注

证监会会在其官网对书面反馈问题进行公布，为方便读者了解，我们将反馈问题进行了梳理，发现反馈问题相对集中，主要涉及股权、股东、股权激励、控制架构、业务合规性等几个方面：

为方便读者了解，我们将上述问题中的关注点进行了如下总结：

1. 股权

• 是否实缴、入股价格及依据、税费缴纳情况、异常交易原因、股权代持及纠纷、股东权利安排、信托结构等；

• 境内及境外实体均被关注；

• 特别关注实控人持股结构及资金来源，如两层BVI（长久数科、广联科技）、信托架构（宜搜科技、震坤行、云工场、承信科技、极兔速递）、境外资金来源合规性等。

2. 股东

• 外汇手续：37号文、ODI等；

• 国资手续是否履行完毕；

• 股东穿透核查-持股5%以上主要股东及突击入股股东穿透核查；

• 其他：穿透后境内股东情况、股东背景、手续合规情况等。

3. 股权激励

• 股权激励计划、授予情况、定价依据及内部决策；

• 离职员工及外部人员持股、利益输送；

• 外汇手续等。

4. 股权控制架构——分为股权及VIE架构

• 股权：主要涉及返程并购所涉及外汇管理、外商投资手续、税费缴纳等；

• VIE：协议具体安排、对于控制权影响、潜在风险、合规性、资金往来、利润转移安排等。

5. 业务合规性

• 业务模式合规性、资质或牌照、外资限制情况；

• 数据合规及安全审查、主管部门处罚等。

6. 其他

（1）关联方资金往来-资金占用及往来原因、金额，是否存在利益输送，如何防范关联方资金占用和避免为控股股东提供担保；

（2）境内主要运营实体的确定依据-对照《监管规则适用指引——境外发行上市第2号》说明标准依据；

（3）行业监管意见-是否已取得行业监管部门的监管意见（如微巴士、中深建业、货拉拉等）；

（4）社保公积金欠缴-欠缴情况及是否涉及重大违法违规等（被问询到的案例比较少，如陆道培等）。

四、特别关注

1. VIE案例：

车车（美股，SPAC，B25类增值电信业务）、极兔（港股，“信件国内快递业务”属于外资禁止类业务）作为典型的VIE案例，均已经通过备案，在市场上也引起了强烈反响。笔者认为有两点启示：

（1）外资限制、禁止类行业并不必然不能备案：核心在于“是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形”，如实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校、国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园、网络游戏运营业务等，可能难以通过VIE架构完成备案；

（2）VIE架构（外资限制业务）备案难度整体会偏大，周期长：已备案的案例仍然很少（正在申报的VIE案例还有很多没有通过备案，如方舟医药，宜搜，耐看娱乐，陆道培，滴嗒，多点等），还是前面说的，我们理解证监会备案采用“case by case”的原则。
 

2. 股东核查：

由于股东核查（实际控制人的核查是最严格的，远超下述范围。这里仅指一般投资人股东）趋向于A股IPO的要求，我们建议在准备申请前需要重点关注。股东核查的核心点包括：

（1）穿透核查，主要针对5%以上主要股东，其中：

• 原则上需要穿透至自然人、上市公司（含境外上市公司）、新三板挂牌公司等公众公司、国有控股或管理的主体（含事业单位、国有主体控制的产业基金等）、集体组织、境外政府投资基金（含主权财富基金）、大学捐赠基金、养老基金、公益基金以及公募资产管理产品；

• 境外私募基金等的，如不属于单纯以持股为目的的持股主体或持股平台，且入股价格不存在明显异常的，可不穿透，但其出资人、执行事务合伙人、实际控制人、中存在境内主体（包括法人、具有中国国籍的自然人和非法人组织）的，应当穿透说明有关情况；

（2）申报备案前一年新增股东：无论是否超过5%，可能都会被穿透核查；

（3）无论是否超过5%，股东之间的关联关系需要说明，如果存在异常情况（如价格异常等），也可能会被穿透核查。
 

3. 第十二条

根据《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第十二条，“从事境内企业境外发行上市业务的证券公司、证券服务机构和人员，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，遵循行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，保证所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性，不得以对国家法律政策、营商环境、司法状况等进行歪曲、贬损的方式在所制作、出具的文件中发表意见”。这一条的要求可能与SEC 发布的 Sample Letter to China-Based Companies的内容无法完美契合，实操中需要重点关注。

五、结语

备案新规有利于加强国家对于境外上市的监管，维护国家安全，完善了境外上市流程，是我国境内企业境外上市过程中具有里程碑意义的制度设计。通过近一年的备案实操，证监会在备案过程中充分体现了“放管服”的监管理念，有利于我国企业“用好两个市场、两种资源”，越来越多备案成功的案例为企业及中介机构筹备备案及境外上市提供了借鉴。2023年8月30日，证监会副主席王建军在金融支持民营企业发展工作推进会上表示，依法依规推动符合条件的平台企业在境内外上市，支持符合条件的民营企业境外上市，利用好两个市场、两种制度，我们完全可以期待越来越多的有指导意义的典型案例，并持续关注备案规则的具体落地情况及实操要求。作为企业，可以乘着备案制的东风顺利实现境外上市及快速发展；作为中介机构，我们也希望能够更加专业、高效的服务于客户，为企业发展贡献我们的力量。