一、外资准入限制

“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”在最新的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（合称“《负面清单》”）中仍属于境外投资者禁止投资的领域。

囿于此规定，外资无法直接进入我国干细胞领域。我们目前看到的外资参与干细胞领域活动有如下途径。

（一）通过公司架构设计

我们看到部分境外投资者以其境内子公司再投资的方式间接规避负面清单规定。例如，某联交所上市企业曾于2019年通过其境内间接全资附属公司收购了境内某干细胞研发公司45%的股权，该境内企业旗下适应症为急性缺血性脑卒中的人脐带间充质干细胞注射液已于2023年3月获得CDE药物临床试验默示许可。[70]

我们认为，企业须谨慎采取该等架构设计的方式突破外资准入限制，原因在于：（1）《外商投资法》第二条对“外商投资”的定义明确包括了外国投资者在中国境内“直接或间接”的投资活动，而上述的再投资存在被理解为“间接投资”的可能性；（2）涉及省级主管部门的（例如各省商委），视各案情形、政策动态变化不同，各地的监管口径亦可能产生不同，故拟考虑该等安排的外资投资人应以审慎态度与监管机构积极沟通。

另一方面，外商投资语境下对“外资”的认定或与人类遗传资源监管语境下对“外方单位”认定存在差异。2023年7月1日起施行的《人类遗传资源管理条例实施细则》（“《人遗细则》”）在此前《人类遗传资源管理条例》的基础上，进一步细化了“外方单位”的认定标准，包括：（1）境外组织、个人持有或间接持有机构50%以上股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益（“权益”）；（2）境外组织、个人持有权益不足50%，但其足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；（3）境外组织、个人通过投资关系、协议或者其他安排，足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；以及（4）法律、行政法规、规章规定的其他情形[71]。其中第（3）点或指向的即为外资通过VIE架构控制的境内机构，但在实操中监管单位将如何认定仍有待观察。若一家从事涉及人类遗传资源活动的外商投资企业境内再投资的企业，或外资控制的VIE架构下的境内企业，在外资准入语境下或许暂未被认定成“外资”，但其在人类遗传资源的监管要求下或需按照“外方单位”在开展相关活动时受到相应限制；相应地，对外资持股比例不超过50%的企业而言，其作为外商投资语境下的外商投资企业，如何理解、适用“进行支配或者施加重大影响”、进而是否会被认定为人遗监管语境下的“外方单位”，亦有待进一步明确。

（二）通过与境内企业达成许可交易

另一种“突围”的方式是与境内企业达成技术许可合作，包括授予境内企业在中国境内独家开发、商业化相关干细胞产品的权利，从而间接在我国境内开展干细胞研究。例如，某深交所上市公司通过其设立的投资基金持有境内的细胞技术公司（“引进方”）股权，并于2018-2019年通过投资基金投资某美国干细胞研发企业（“许可方”），细胞技术公司则从该美国企业通过技术许可及转移引进了某缺血耐受人同种异体骨髓间充质干细胞产品，据公司披露，该产品已于2019年11月获批临床试验。[72]

值得注意的是，该案例中许可方生产的人骨髓间充质干细胞治疗急性心肌梗死产品在哈萨克斯坦通过其在哈萨克斯坦的合作伙伴申报获批上市，引进方与哈萨克斯坦合作方在霍尔果斯中哈合作区内签署了一项合作协议，双方在霍尔果斯中哈自贸区哈萨克斯坦一侧共同设立一间干细胞国际医疗中心，主要实施干细胞药物应用及临床科研项目的合作，由哈方负责申领从事医疗业务必需的医疗执照，并约定任何持有中国护照（含港澳台）的患者到医疗中心接受治疗，必须由引进方推荐，且引进方负责患者治疗前后的检查、康复、跟踪、服务等。包括：维持患者的生活方式、监测药物摄入量、配合哈方制定康复计划并监督实施、跟进患者康复情况及后续治疗需要等。[73]由此合作模式可以窥见，一些市场主体会通过向患者提供其他服务的方式开展干细胞产业下的相关商业活动，并籍此获取一定营收。

外资准入政策的宽与严随宏观政策调整而动态变化，建议外资企业持续关注。例如，2023年10月，国家主席习近平在第三届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上发表主旨演讲时宣布，中国将全面取消制造业领域外资准入限制措施，释放出外资准入限制进一步放开的信号[74]；2023年8月发布的《国务院关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》指出，加大重点领域引进外资力度，在符合有关法律法规的前提下，加快生物医药领域外商投资项目落地投产，鼓励外商投资企业依法在境内开展境外已上市细胞和基因治疗药品临床试验；同时各地政府也在积极尝试，寻求干细胞领域外资准入的可能性。例如2023年11月23日发布的《支持北京深化国家服务业扩大开放综合示范区建设工作方案》提出，将探索对干细胞与基因领域医药研发企业外籍及港澳台从业人员的股权激励方式，支持符合条件的医疗机构开展干细胞等临床试验，支持干细胞与基因研发国际合作，促进在京港澳企业人类遗传资源管理服务便利化[75]；上海于2019年8月发布了《上海市新一轮服务业扩大开放若干措施》，提出需要进一步放宽服务业外资市场准入限制，争取允许外商投资人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用。我们也将持续相关扶持性、引导性政策的落地情况。

二、专利授权

为产品进行专利布局、建立专利壁垒是产品提升市场竞争力的重要环节。我国《专利法》规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。[76]据此规定，在《专利审查指南》修订前，干细胞相关技术囿于前文所提到的伦理挑战，系违反公序良俗、社会公德的不授权客体。

2019年国家知识产权局修订的《专利审查指南》[77]改变了这一局面：国知局表示，“随着科技的不断发展，人类胚胎干细胞领域不断涌现出新技术，体外获取技术已成为目前人类胚胎干细胞的主要获取途径，这就避免了从体内获取干细胞的相关伦理争议。尤其地，受精14天以内的囊胚还没有进行组织分化和神经发育，从体外发育14天以内的囊胚获得人类胚胎干细胞不存在违背伦理道德的问题…因此，随着人类胚胎干细胞研究的深入和临床治疗曙光的出现，考虑到全社会最大利益的实现，此次修改不再对未经过体内发育的受精14天以内的人类胚胎分离或者获取干细胞技术的专利保护以专利法第5条为由完全排除。”[78]

这一修订实现了给予部分胚胎干细胞研究相关发明适当专利保护的目的，符合我国产业科研政策的规定，也符合相关伦理道德的要求。目前，我国在人胚干细胞、成体干细胞与诱导多能干细胞领域的专利申请量均于全球范围内位列前三。截至2023年9月，全球干细胞治疗技术相关专利申请量22195项，其中，美国共7462项，占比33%；中国共7215项，占比32%。但同时，我国虽然在部分干细胞领域处于优势地位，却存在创新主体较为分散的问题。以脐带间充质干细胞为例，我国的专利申请量在全球范围内占据绝对优势，但排名前十的只有广州某一家企业，其余国内申请人申请量分布较为零散。[79]对于创新药企与科研机构而言，提升科研成果的市场转化率、加强产品的专利壁垒，是提高自身核心竞争力的重要手段。

三、人类遗传资源监管

在我国从事干细胞研发活动涉及采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源的，须遵守人类遗传资源的管理规定。[80]人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料[81]，包括所有类型细胞、全血、组织/组织切片、精液、脑脊液、胸/腹腔积液、血/骨髓涂片、毛发（带毛囊）等[82]；人类遗传资源信息包括利用人类遗传资源材料产生的人类基因、基因组数据等信息资料。[83]

需辨析的是，前文提到的人源诱导多能干细胞（iPSC）虽然较其他类型的人源干细胞而言系从人成体细胞重编程而来，但鉴于（1）人类遗传资源材料的判断侧重于相关材料是否具有遗传属性、是否含有基因/基因组，以及（2）《中国人类遗传资源采集行政许可事项服务指南》对人类遗传资源材料的列举中明确包含了“所有类型细胞”，故只要相关iPSC具有遗传属性、含有基因/基因组，应作为人类遗传资源材料进行监管。

前文提到的“外方单位”，不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源[84]，其需要利用我国人类遗传资源开展科学研究活动的，应当遵守我国法律、行政法规和国家有关规定，并采取与我国科研机构、高等学校、医疗机构、企业合作的方式进行。[85]

另外，随着《人类遗传资源管理条例实施细则》的发布及科技部《人类遗传资源管理常见问题解答》的更新，更多问题得到了明晰，部分政策的厘清对干细胞研发活动有所利好。例如，就采集而言：

• 不涉及重要遗传家系和特定地区人类遗传资源，且采集数量未超过规定的，则无需取得采集的行政许可[86]，而对于涉及前述种类或超过规定数量而需要取得行政许可的采集，若所涉项目同时符合采集许可和国际科学研究合作许可/国际合作临床试验备案，仅申报国际科学研究合作许可/国际合作临床试验备案即可。[87]

• 使用已获批保藏许可内的人类遗传资源，明确不需要申报采集许可。[88]

四、广告合规

在减重抗衰大热、“爱美之心”日盛的时代下，市场中不乏干细胞“重铸容颜”“包治百病”的各式广告——当然，也不乏火眼金睛的处罚。企业须注意，《干细胞临床研究管理办法（试行）》第六条规定，临床研究机构不得发布或变相发布干细胞临床研究广告；《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者；《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

国家市场监督管理总局曾于2021年发文表示，（截至发文日期），“目前除已有成熟技术规范的造血干细胞移植治疗血液系统疾病外，其他干细胞治疗仍处于临床研究阶段，尚未进入临床应用阶段”，“目前在卫生健康部门备案的干细胞临床研究中无干细胞在抗衰、抗癌、美容方面的研究”，“除个别疾病的临床应用和临床研究外，干细胞疗法在抗衰、抗癌、美容等方面既没有相关研究，也没有临床依据；宣扬干细胞疗法抗衰、抗癌、美容等广告均为虚假违法广告；无论是否医疗机构，采用干细胞疗法从事抗衰、抗癌、美容等治疗也都是违法行为。”[89]截至目前，CDE公开的临床试验默示许可中，亦未见以抗衰、美容等为适应症的产品的临床试验。故相关市场主体对其未经科学验证的干细胞功效疗效作宣传，存在较高的被处罚风险。

五、结语

我国的干细胞监管体系正逐步完善，干细胞监管的政策导向亦愈发明晰，这无疑利好干细胞研发企业，也助推了干细胞赛道之火热。然而，尽管临床试验获批的干细胞在研药品逐步增加，但我国尚无获批上市的干细胞药品，干细胞法规与各项指导原则也尚有进一步完善的空间，这反映出干细胞产品因其特殊性质在研发、生产、商业化以及监督管理、标准制定等层面的重重挑战。

另一方面，干细胞产品因其特质存在特别的伦理问题，而任何伦理标准均具有时代性，会根据不同时期的社会价值导向变化，也会受各国政治、经济文化、宗教等因素的影响。鉴于我国的《人胚干细胞伦理原则》自施行迄今已近20年未有更新，我国的干细胞伦理政策导向是否会在未来发生变化，进而影响一系列干细胞研究的法律法规，值得持续关注。

除自身研发难度、外部监管政策等不确定性因素外，包括干细胞产品在内的细胞治疗产品的商业化进程还面临着诸多挑战。例如，全球首个上市的干细胞药物Prochymal在加拿大上市后6年间因其价格昂贵无法报销而一直未开启商业化销售[90]，“百万一针”的Car-T产品能否将适应症从血液肿瘤有效拓展至治疗实体瘤仍在论证探索中。但无论如何，若非无奈，患者岂会不远万里奔赴一场冒险的“干细胞之旅”，唯有将安全性、有效性经过严谨科学的试验方案论证的技术和产品用于患者，才是守正创新、合规发展之正道。我们也将持续关注干细胞研究及产品的临床进展、注册情况以及监管政策发展，并与读者分享。