一、欧盟对企业供应链管理中 ESG 的合规要求

2022 年 2 月 23 日，欧盟委员会发布了《指令》的提案（Proposal），该《指令》旨在促进可持续和负责任的企业行为，并将环境和人权因素纳入公司运营和公司治理。经过数月的谈判，《指令》的最终纲要包括要求公司在其自身运营、子公司运营以及供应链整个的上下游各环节中，定期识别、监控、减轻和补救对人类和环境造成的风险。[3]2023 年 12 月 14 日，欧洲理事会和议会就欧盟委员会拟议的《指令》达成了临时协议。目前《指令》的临时协议在等待欧洲议会和理事会的正式批准。一旦通过，成员国将有两年时间将该《指令》转化为国内法，并将相关文本送交欧盟委员会。

（一）《指令》的适用范围

根据2022 年 2 月 23 日的《指令》提案，《指令》适用于[4]：

1. 根据欧盟国家法律成立的公司：员工超过 500 人，全球净营业额超过 1.5 亿欧元；
    
2. 根据欧盟国家法律成立的公司：员工超过 250 人，全球净营业额达到 4000 万欧元，其中50%的净营业额系在特定的高影响力行业内经营产生如纺织、农业、矿产开采等；
    
3. 非根据欧盟国家法律成立的公司：上一个财政年度的前一个财政年度在欧盟产生的净营业额超过 1.5 亿欧元；
    
4. 非根据欧盟国家法律成立的公司：在上一个财政年度的前一个财政年度，在欧盟的净营业额超过 4000 万欧元但不足 1.5 亿欧元，其全球净营业额的至少 50%是在第（2）款所述高影响力行业内经营产生；
    
5. 中小型企业（Small and medium enterprises，SME）不在范围内。

2023 年 12 月 14 日就《指令》达成的临时协议敲定了《指令》将适用于员工超过 500 人，全球净营业额超过 1.5 亿欧元的欧盟公司，以及在《指令》生效后三年在欧盟产生净营业额超过 1.5 亿欧元的非欧盟公司。[5]根据临时协议，金融服务将暂时被排除在《指令》范围之外，但将来在充分评估影响的基础上可能会增加关于金融下游行业的审查条款。

（二）《指令》对公司的要求

 《指令》主要规定了企业的尽责义务，并且将该义务不仅适用于对公司自身的业务的控制，还包括对子公司、供应链进行识别、终止、预防、减轻和说明对人权和环境的负面影响。此外，某些大公司还需要制定计划，确保其业务战略符合《巴黎协定》的要求，将全球升温控制在 1.5 ℃。

该《指令》还规定了董事的责任，激励董事为可持续发展和减缓气候变化目标做出贡献。这些职责包括建立和监督尽职调查程序的实施，以及将尽职调查纳入公司战略。此外，在履行以公司最佳利益行事的职责时，董事必须考虑其决策对人权、气候变化和环境的影响。

具体来说，为了履行企业风险尽职调查义务，企业需要：

1. 将尽职调查纳入其公司政策并每年进行更新，内容应包括尽职调查的方法、公司员工和子公司应遵守的行为准则、实施尽职调查的程序，包括为核实行为准则的遵守情况并将其适用范围扩大到已建立的业务关系而采取的措施等；
    
2. 采取以下适当措施：
   
   （1）识别、评估并在必要时优先处理实际或潜在的负面人权和环境影响；
   
   （2）防止或减轻潜在的负面影响，包括向与其有直接业务关系的合作伙伴寻求合同保证，确保其遵守公司的行为准则，合同应附有适当的合规核查措施。为核查合规情况，公司可参考适当的行业规定或引入独立的第三方核查。在获得中小型企业的合同保证或与中小型企业签订合同时，所使用的条款应是公平、合理和非歧视性的。如果对中小型企业采取核查合规情况的措施，公司应承担独立第三方核查的费用；以及
   
   （3）终止、尽量减少和补救实际的负面影响，包括从与其有直接业务关系的合作伙伴处获得合同保证，合作伙伴应保证其能在必要时及时制定和实施纠正措施计划，合作伙伴应从在供应链中的上/下游供应商处获得同等的合同保证；
    
3. 建立并维护通知机制和投诉程序；
    
4. 监督尽职调查政策和措施的有效性，此类评估应酌情以定性和定量指标为基础，至少每 12 个月进行一次，并在有合理理由认为可能会出现新的重大风险时也应当进行尽职调查；以及
    
5. 公开通报尽职调查情况，对于无需根据2013/34/EU指令第19条及29条[6]披露管理报告（management report）和综合管理报告（consolidated management report）的企业，其应当在其网站上以国际商事惯用语言发布年度声明，年度声明应于每年4月30日前发布，涵盖上一日历年尽职调查的情况。欧盟委员会后续应明确企业需说明的尽职调查情况内容、潜在的和实际的负面影响以及就此采取的行动。

为了限制供应链上的小公司因索取信息而承受的负担，《指令》要求公司优先考虑直接向最有可能产生不利影响的商业伙伴索取必要的信息。这些新的尽职调查规则与联合国《工商业与人权指导原则》（UNGPs）和经合组织《跨国企业准则》等国际标准基本一致，但也进一步提高了企业可持续发展尽职调查的标准。

（三）违反《指令》的责任 

不遵守这些规则的公司将面临国家行政当局的制裁，其中金钱罚款将考虑公司的营业额，比如公司净营业额的 5%。对于违反《指令》且未能支付罚款的公司，临时协议还提出了若干禁令措施。同时，对《指令》的合规也将作为企业参与公共采购的考虑因素。

此外，受害者将有机会寻求法律救济，以弥补他们因公司未能进行适当的尽职调查而遭受的损失。在民事责任方面，临时协议加强了受影响者诉诸司法的途径。临时协议规定，受不利影响者（包括工会或民间社会组织）可在五年内提出索赔。它还限制了证据披露、禁令措施和索赔者的诉讼费用。作为最后手段，如果公司发现其某些商业伙伴对环境或人权造成了不利影响，在无法预防或终止这些影响的情况下，公司必须终止这些商业关系。 

（四）《指令》对中国企业的影响

如前所述，倘若中国企业在欧盟的净营业额达到了1.5 亿欧元，那么该企业将直接受到《指令》的约束，企业分支机构所在的欧盟国家，或在无分支机构或分支机构分属于多个欧盟国家的情况下产生净营业额最多的欧盟国家有权对该企业进行监管并采取制裁措施。

即便相关中国企业本身不直接受到《指令》约束，作为受《指令》管辖公司供应链一部分的中国公司，如中国汽车零部件制造商向欧盟汽车制造商销售产品等情形，其将会受到该公司的压力，通过合同关系要求其遵守《指令》及相关的国际公约，而这将涉及任何规模的中国公司，只要它们与受影响的欧洲公司有任何业务往来，或以其他方式参与到受影响欧洲公司的供应链中。

另外，倘若中国母公司的一家或多家欧洲子公司符合营业额和人员数量标准而受《指令》的约束，中国母公司也将受到影响。

二、企业如何进行ESG供应链管理

随着包括欧盟《指令》的一系列关于企业ESG供应链管理的新标准的细化，为了保证企业经济发展、环境保护和社会公益的目标相互统一，如何践行ESG理念对企业供应链进行管理，是目前面临的重要课题。我们通过观察多家跨国企业对于ESG供应链管理的实践经验，分析总结出ESG供应链管理的要点如下：

（一）对供应商建立合理有效的评级流程与机制

企业应当对供应商建立合理、有效的供应商ESG评估流程与机制。在与供应商建立合作时，对相关供应商进行遴选评级。此后，对于不同评级的供应商应当制定不同的考察、管理及监督办法。

如亚马逊在其2022 Amazon Sustainability Report中介绍的：亚马逊在最初与供应商订立合同时会对供应商进行评级，并在此后定期进行评估，以了解该供应商在社会方面和环境方面的表现。评估涵盖四个类别：劳动人事、健康与安全、环境以及道德。评估结果根据其严重程度被标记为高、中或低风险。亚马逊会将纠正高风险问题作为与供应商继续合作的条件；对于中风险问题，亚马逊会进行核查审计，以了解供应商是否在规定的时间内取得了有意义的补救进展；对于低风险问题，亚马逊会监督供应商进行持续改进。[7]

通过合理有效的评级流程与机制，可以帮助企业在保证ESG理念践行的同时，显著地降低ESG供应链管理成本，这是主流的ESG供应链管理方式之一。

（二）外部“审计”是最有效的识别风险的手段

在对供应商进行ESG审查的过程中，企业采取的最依赖也是最常见的手段是由供应商主动披露再由企业对潜在风险进行识别。在此等模式下，一旦供应商未能如实披露相关事实，企业将无法准确定位和识别风险，便会导致相关ESG风险事件的发生。我们通过观察认为，最为行之有效的识别风险的手段即为聘请第三方进行外部“审计”。

如西门子在Sustainability Report 2023中介绍的：外部可持续发展审计是评估供应商可持续发展表现的最有效手段。这些审计由外部审计服务提供商进行，是对被评级为高风险供应商的一种控制机制。[8]

因此，我们建议，在对供应商进行评级后，可以在被评为高风险供应商的商业合同中增加外部审计条款，即企业有权聘请第三方机构，定期对该高风险供应商进行ESG审计，并约定如果不配合ESG审计时的违约责任（包括随时终止合同、赔偿损失及可得利益等），以保障相关审计条款的落地。

（三）ESG审查应当是全流程且持续的

除了与供应商订立合同前或订立合同初期，对供应商开展合作/入库前ESG审查评估以外，对于ESG风险的审查应当在与供应商合作的每一重要节点持续进行，如：开始量产/生产之前，对供应商生产设备进行二次检验评估，以确保供应商对于ESG方面的承诺在生产前全部完成；当供应商需要使用新的生产流程或机器设备生产新产品时，衡量该等新技术、新设备及新产品是否会对环境、健康及安全产生未知的负面影响等等。

如苹果公司在2023 Annual Progress Report中介绍，苹果在供应商入库前进行第一次审查，并通过入库前审查加强供应商对苹果公司规范和标准的认识，该流程由苹果公司专家提供指导，以提高供应商在量产开始前后遵守法律和苹果公司要求的能力。第二次审查为设施/设备准备就绪审查：即使在供应商与苹果公司建立合作后，苹果公司仍会在量产前继续审查其进入苹果公司供应链的新设施的EHS（即“环境、健康与安全”，后同）风险。第三次审查为生产制造准备就绪审查：随着供应商的开发和新产品的制造，供应商也会引入新的制造流程。在2022年，苹果公司的安全工程师通过审查在开始运营前降低了新生产流程中的142项EHS风险。[9]

对于与供应商合作周期较长的企业，我们建议企业将ESG审查流程分布在所有关键节点，避免出现因供应商在合作过程中违反ESG相关承诺而导致企业产生调查及披露不实的风险。

三、结语

在不久的未来，企业需要不断创新，与合作伙伴共同努力，以确保供应链的可持续性和负责任性。这不仅是为了满足法规要求，更是为了回应不断增长的社会期望和消费者对企业社会责任的关注。ESG供应链管理不仅仅是一个管理理念，更是企业走向繁荣的道路上不可或缺的一环。我们也将持续关注ESG领域，帮助企业在ESG供应链管理中发现新的机遇，实现可持续繁荣，为社会、环境和企业本身创造更多的共享价值。