一、关于“国家出资公司”

新《公司法》 第七章 国家出资公司组织机构的特别规定 第一百六十八条 国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。

本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。

新《公司法》创设性的规定了“国家出资公司”，并对该类主体的“组织机构”施以“特别规定”，以专章取代了原《公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”之“国有独资公司的特别规定”专节规定，跨越性地扩展了公司法对国有企业、国资公司的规制范围，厘清了相关概念、内涵及适用范围，也首次从立法角度对此类公司的党组织建设方面作出了专门的规定。

由于“国家出资公司”是一个具有统筹和兼融性的、全新的概念，直接体现了国家的顶层层设计和特别治理需求，本文就此进行重点解析。

（一）“国家出资公司”之概念及内涵

新《公司法》第168条第2款将“国家出资公司”界定为两类：一是自1993年 《公司法》诞生时即存在的“国有独资公司”，二是本次新增的“国有资本控股公司”，公形式既包有限责任公司，也包括股份有限公司（新《公司法》第二条）。

1. 关于“国有独资公司”

（1）1993年《公司法》第64条第1款规定：“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。” 彼时，“国家授权投资的机构”一般指代“少数具备条件的集团公司”，且类型仅限定为“有限责任公司”；

（2）2005年《公司法》第65条第2款规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”结合2003年国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第12条，国资委为“代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构”，意即彼时由国资委作为直接出资人（履行出资人职责的机构）的有限责任公司，方被视为合法的“国有独资公司”；

（3）随着改革的不断深化，尤其是2018年国务院颁布的《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》“国有资本投资、运营公司均为在国家授权范围内履行国有资本出资人职责的国有独资公司，是国有资本市场化运作的专业平台。公司以资本为纽带、以产权为基础依法自主开展国有资本运作，不从事具体生产经营活动。国有资本投资、运营公司对所持股企业行使股东职责，维护股东合法权益，以出资额为限承担有限责任，按照责权对应原则切实承担优化国有资本布局、提升国有资本运营效率、实现国有资产保值增值等责任。”对国有资本投资、运营公司有了更准确的定位后，2023年修订的新《公司法》于第169条第1款规定：“国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。” 新时代催生和赋予同一词组新的概念与内涵，在保持“国有独资公司”为“国家出资公司”范畴的同时，又有了新的变化， 变化寥寥数语，涵义却别有洞天——不仅扩大了规制范围，同时还打破了由“国资委”被视为唯一“履行出资人职责的机构”的限制，细析如下：

① 国有独资公司是特殊的一人公司，既可为一人有限责任公司，亦可为一人股份有限公司，这是新《公司法》的重大调整，也是基于释放市场和把控特殊经济领域的集中表现。

② 国有独资公司的设立方式（二类三种）：

一类是条文中载明的：由国有资产监督管理机构或者其他部门、机构单独出资设立国有独资公司。

其中，“其他机构”主要指“国有资本投资公司”和“国有资本运营公司”，这类公司指“在国家授权范围内履行国有资本出资人职责的国有独资公司，是国有资本市场化运作的专业平台。公司以资本为纽带、以产权为基础依法自主开展国有资本运作，不从事具体生产经营活动。国有资本投资、运营公司对所持股企业行使股东职责，维护股东合法权益，以出资额为限承担有限责任，按照责权对应原则切实承担优化国有资本布局、提升国有资本运营效率、实现国有资产保值增值等责任。【《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》（国发〔2018〕23号）】”

“其他部门”主要指财政部受国家委托，对一些特殊中央金融、文化企业履行出资人职责（比如中国投资有限责任公司、中国出版集团公司、中国对外文化集团公司、中国广播电视网络集团有限公司等）。

另一类是由原“投资主体单一的国有企业”依法改制而成的国有独资公司。源于党的十八大《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司。”

由此，新《公司法》语境下的“国家出资主体”，包括三种：国资委+国有资本投资公司+国有企业。

③ 国有独资公司为特殊的一人公司，其股东为国家（且仅为国家），其他“政府授权的国有资产监督管理机构或者其他部门、机构”仅系接受国家授权，代为履行出资人职责。

综上，新《公司法》对“国有独资公司”的定义可以概括为：指国家单独投资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机关、其他部门或机构履行出资人职责的一人公司。

2. 关于“国有资本控股公司”

相较“国有独资公司”颇具历史意义的内涵外延演变，“国有资本控股公司”作为“国家出资公司”的另一种类型，则显得比较“低调”，法律和法理上均无明确和统一的界定。虽在国有领域内，常用2016年国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号文件《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）第四条“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”作为准适规则，但无论从概念本身的表述和涵义上讲，均与新《公司法》的“国有资本控股公司”存在差异，不能直接等同。

从资本角度看，“控股”可分为“绝对控股”和“相对控股”两种情形。绝对控股，是指国有出资额或持有股份占公司全部出资或股份的50%以上；相对控股，是指国有出资额或持有股份虽未大于公司全部出资或股份的50%，但相对大于公司中的非国有出资占比例的公司。

从表现形式看，“控股”又可分为“资本比例控制”和“表决权控制”两种形式。前者指出资额或持股份比例占优，而后者指其表决权（又称公司话语权）占优。

新《公司法》尚未对控股类型应为“绝对控制”还是“相对控制”、系“资本比例控制”还是“表决权控制”进行明确，但从“控股”一词的法义理解，除了应以出资额或持股比例为考量因素外，该出资方是否对公司这一法人的“意思表示”及“行为能力”有决定权或足够大的影响力才是“控制”的实质体现。尤其是新《公司法》引入表决权优先股与劣后股制度后，国有资本的控制地位可能会遭受一定冲击。因此，对于“国有资本控股公司”的认定，有必要从公司法规制整体化、全局化、强调出资人所有权与控制权有机结合和平衡的角度进行综合判断，重点在于识别国有资本是否具有控制权（表决权），而不以资本占有比例作为唯一衡量标准。

故而，笔者认为，对“国有资本控股公司”的概念和内涵宜作“权利论”的扩张性理解，即既包括国有资本出资额或持股份额占比50％以上的国有资本公司，也包括国有资本出资额或持股份额占比虽不足50％，但其表决权足以对公司进行实际控制或对股东会决议产生重大影响的国有资本公司。

实践中常见以下几类情形，原则上可识别为“国有资本控股”的范畴：

（1）通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排，国有出资人能够对公司进行实际控制或实际支配的；

（2）一个公司中由两个以上多个国有出资人的，出资合计额占比50%以上的；

（3）发行类别股的公司表决权（而非出资额）占比达50%以上的；

（4）对于章程规定“同股不同权”或“一票否决权”的公司，视受该等权利影响的程度进行认定，若该国家出资股东已经能对公司治理（决议）产生重大影响，则应识别为“国有资本控股”。

（二）“国家出资公司”之处延

特别值得一提的是，本次新《公司法》中的“国家出资公司”是一个全新的概念，易产生混淆的有如下两点：

1. 新《公司法》中的“国家出资公司”不同于《企业国有资产法》中的“国家出资企业”，不包括“国有资本参股公司”或“国家参股公司”。

2008年10月28日发布，2009年05月01日正式实施的《企业国有资产法》第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”新《公司法》之“国家出资公司”概念及公司与之不同：

首先，从概念上可以直观地看出，新《公司法》中的“国家出资公司”仅涵盖“公司”定位上的有限责任公司和股份有限公司，不包括其他定义上的“企业”，也不包括“国有资本参股公司”。（现有“国有参股企业”定义参见《国有企业参股管理暂行办法》第二条，指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。）；

其次，国有参股公司的范围广泛，若均纳入《公司法》特别管理体系范畴，将导致国资属性过重，打破市场及营商环境的平衡，不利于市场经济的发展；

最后，在大多数参股公司中，国有主体直接进行经营管理的必要性并不强，从管理、运营、成本等市场角度考虑不具备实际可操作性和合理性。

因此，新《公司法》中的“国家出资公司”不包括“国有资本参股公司”或“国家参股公司”。

2. 新《公司法》中的“国家出资公司”仅指向“一级公司”层面的国有独资公司与国有资本控股公司，不及于下设子公司。

基于国资委在2019年7月4日对“什么样的企业是国有企业”的问题中回复“ 国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业”，且在实践中很多国有公司的资产都下沉在二级、三级子公司，有出现一级公司空壳化的现象，故有观点认为基于“保证国有资产不流失”的基本原则和审慎考虑，本次新《公司法》中的“国家出资公司”应包括由国家出资的各级公司，既包括一级公司，也包括由一级公司单独或共同投资的各级子公司。

事实上，以上的认识有失偏颇，国资委已于2023年6月20日“关于国有控股企业和国有实际控制企业如何区分的咨询”的回复中明确：“ 一、根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号，以下简称32号令）规定，国家出资企业是指国家直接出资管理的一级企业。国有及国有控股企业和国有实际控制企业按照32号令第四条进行判定。原则上，国有股东持股比例大于50%为国有绝对控股企业。国有股东持股比例未超过50%，但能对其实际支配控制的企业为国有相对控股企业或国有实际控制企业”，将“国家出资企业”限定在“由国家直接出资管理的一级企业”范围内；且基于与以上“国家参股公司”不属于“国家出资公司”相同的论述逻辑，若将此概念外延认定过宽，亦存在国有属性畸重、不利于管理和市场良好竞争的误区。

故，新《公司法》所指“国家出资公司”仅限于国家出资的一级公司，而不包括其他层级的从属公司。

二、国家出资公司的党组织及其参与公司治理形式

新《公司法》在第18条规定应在在各类型公司中设立党的组织，开展党的活动，公司应当为党组织的活动提供必要条件的基础上，同时又进一步在国有出资公司专章第170条进一步规定：“国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。”突显了此类“特殊公司”更鲜明的政治属性和更重大的社会责任。

此条款为新《公司法》新增条款，系首次在公司法规制中明确党对国家出资公司的领导，确立党组织在国家出资公司中的地位及其参与公司治理的方式。这是《中国共产党章程》与现代中国市场改革同频共振的体现，在体系上对党和领导和公司治理有机的对接和统一，是继法定将党建工作写入国有企业章程后的又一历史性举措。

（一）国家出资公司中的党组织

首先需要明确，新《公司法》所指的党组织，是指在国有出资公司的内部，依照党章及党组织的相关规定，依法设立的党委、党支部或党小组，而不是指出资人所在的省、市、区、县一级的党委组织。

（二）党组织在公司治理中发挥作用的具体表现

1. 章程应明确体现党组织的领导地位

章程是公司组织机构的纲领，国有出资公司的章程中，应当载明如下与党组织有关的内容：

（1）明确党组织发挥领导作用，并参与公司治理；

（2）要写明党组织的职责权限、机构设置、运行机制、基础保障等重要事项；

（3）明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序，落实党组织在公司治理结构中的法定地位；

（4）坚持和完善“双向进人、交叉任职”领导体制：国有企业重大经营管理事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或者经理层作出决定。

2. 党组织在国家出资公司治理中的具体参与方式（职权）

新《公司法》概括式的规定，明确了党组织在国家出资公司治理中的领导地位，并赋予“研究讨论公司重大经营管理事项”的职权，但并未就其决策地位、行使深度、具体参与模式和相关法律后果做出规定。有人提出这是一种“形同虚设”的口号，实则不然，在现有国家出资公司中，早已有党组织参与治理的宝贵探索和实践经验。主要体现在“三重一大”的制度安排中：

（1）“三重一大”，指重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项必须经集体讨论作出决定。

重大决策事项，是指依照关法律法规和党内法规规定的应当由股东会、董事会、未设董事会的经理班子、职工代表大会和党委（党组）决定的事项。主要包括贯彻执行党和国家的路线方针政策、法律法规和上级重要决定的重大措施，公司发展战略、破产、改制、兼并重组、资产调整、产权转让、对外投资、利益调配、机构调整等方面的重大决策，公司党的建设和安全稳定的重大决策以及其他重大决策事项。

重要人事任免事项，是指公司直接管理的领导人员以及其他经营管理人员的职务调整事项。主要包括企业中层以上经营管理人员和下属企业、单位领导班子成员的任免、聘用、解除聘用和后备人选的确定，向控股和参股企业委派股东代表，推荐董事会、监事会成员和经理、财务负责人，以及其他重要人事任免事项。

重大项目安排事项，是指对公司资产规模、资本结构、盈利能力以及生产装备、技术状况等产生重要影响的项目的设立和安排。主要包括年度投资计划，融资、担保项目，期权、期货等金融衍生业务，重要设备和技术引进，采购大宗物资和购买服务，重大工程建设项目，以及其他重大项目安排事项。

大额度资金运作事项，是指超过由公司或者履行国有资产出资人职责的机构所规定的领导人员有权调动、使用的资金限额的资金调动和使用。主要包括年度预算内大额度资金调动和使用，超预算的资金调动和使用，对外大额捐赠、赞助，以及其他大额度资金运作事项。

（2）党组织在“三重一大”事项中的具体参与方式

① 党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子应当以会议的形式，对职责权限内的“三重一大”事项作出集体决策，不得以个别征求意见等方式作出决策。

② 在提交董事会、经理层决议之前，党组织可首先通过党委会或者常委会的形式进行研究讨论；党组织研究决定否决的，不再进入董事会、经理层进行决议。

③ 党组织研究通过的，在正式提交董事会、经理层决议前，董事会、经理层中的党组织成员应当先就党组织的意见和建议与其他成员进行沟通。

④ 正式提交董事会、经理层决议时，董事会、经理层中的党组织成员应当充分表达党组织的意见和建议，并在决议后将结果及时向党组织报告。

⑤ 若发现拟作出的决议可能违反党的路线方针和国家法律法规，可能损害国家、社会公众利益和企业、职工的合法权益时，应及时通过个人提出撤销或者暂缓决议的意见、党组织反馈意见和报告上级党组织等方式进行纠正。

（3）党组织在决策中应就相关事项听取、吸收意见和建议

比如重大投资和工程建设项目，应当事先充分听取有关专家的意见；重要人事任免，应当事先征求履行公司与国有资产出资人职责机构的纪检监察机构的意见；研究决定企业改制以及经营管理方面的重大问题、涉及职工切身利益的重大事项、制定重要的规章制度，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工群众的意见和建议。