为了督促股东及时足额出资，维护公司资本充实，保护公司债权人的合法权益，新《公司法》通过51条确定了董事会核查催缴制度。

核查催缴制度早在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）中已有体现，但该司法解释仅规定董事、高级管理人员对增资股东出资瑕疵的催缴义务，具有一定的局限性。本次公司法修订，核查催缴制度进一步予以完善，明确董事会的核查催缴义务，经历一审稿、二审稿 、三审稿的修订，并最终在新《公司法》中予以确定，具体如下：

注：省略部分为新《公司法》规定在第52条的失权制度，为节省篇幅，予以省略。

董事会核查催缴制度，不仅适用于有限责任公司，也适用于股份有限公司（新《公司法》第107条^[1]）。

此外，需要注意的是，新《公司法》第75条规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。因此，在不设董事会的公司中，应由行使董事会职权的董事行使董事会核查催缴义务。

二、董事会核查催缴制度的适用探讨

（一）谁来负责核查与催缴？

关于核查，新《公司法》第51条第1款规定，董事会应当对股东的出资情况进行核查。该规定在公司法修订草案二审稿中首次明确提出，并在后续的公司法修订草案三审稿以及  新《公司法》中保留了下来。

关于催缴，新《公司法》相较于公司法修订草案二审稿、三审稿有所不同，其特别明确由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。笔者认为，这并非意味着无需董事会进行催缴，而是公司为了自身的利益，应当以自己的名义发出书面催缴书，董事会作为公司行为的实施者、执行者，仍负有催缴义务。

新《公司法》确定由董事会对股东出资进行核查催缴，是合理的，也是必要的。董事会作为公司的经营决策机关，有条件也有义务了解公司的财务状况和资金需求，当董事会发现股东存在瑕疵出资的情形，应当及时催缴，这也是董事勤勉尽责的内在要求^[2]。

（二）如何进行核查？

董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。董事会履行义务有赖于全体董事的勤勉尽责，否则，董事会将形同虚设。

换言之，董事会对股东出资负有核查催缴义务，落实到每一位董事身上，每一位应及时核查股东出资情况，发现股东存在出资瑕疵的，应当及时通报董事会（或董事会其他成员）以商讨应对。

董事对股东出资进行核查时，遵循一定的顺序，可以达到良好的核查效果。笔者认为，董事首先应当核查股东出资期限，如股东出资到期，再次核查出资形式，最后核查出资凭证，确认股东是否出资到位。

1. 核查出资期限

新《公司法》与现行《公司法》在认缴制度方面存在较大变化。现行《公司法》实行完全认缴制，出资期限由公司章程自由决定；新《公司法》实行限期认缴制，有限责任公司股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足，股份有限公司股东应当实缴。

因此，董事应当首先区分公司成立于新《公司法》生效后还是新《公司法》成立前。如公司成立于新《公司法》生效后，再次区分公司的类型判定其出资期限。

如公司成立于新《公司法》生效后，应当核查股东是否在过渡期内缴足认缴出资^[3]。《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》规定了三年过渡期，但该规定尚未形成正式稿。

2. 核查出资形式

通过核查后发现，股东出资期限已届满，董事应当进一步核查股东出资形式，并区分出资形式是货币出资还是非货币出资，如为非货币出资的，应当进一步核查评估作价文件。

3. 核查出资证明

核查完出资形式后，如为货币出资的，董事应当查看转账凭证，核对转账日期、金额、用途等相关信息，确认是否为出资款；如为非货币出资的，应核查财产权转移手续是否办理完毕。

（三）如何进行催缴？

1. 催缴是否需要进行董事会决议？

新《公司法》第52条规定，公司向股东发出失权通知应经董事会决议，但是在第51条中，并未明确公司向股东发出书面催缴书是否应经董事会决议。

笔者认为，公司作为拟制法人，需要依赖于内部机关作出意思表示并予以执行。董事会作为公司的决策机构，应以集体决策开展工作，其作出向瑕疵出资股东发出书面催缴书的意思表示，理应通过董事会决议的方式。

2. 关联董事是否需要回避表决？

新《公司法》第73条规定，董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。但是在实践中，有些瑕疵出资股东本身就是董事会成员之一，或者某位董事是由瑕疵出资股东委派，在董事与瑕疵出资股东存在关联关系时，是否需要回避？新《公司法》对此未作出明确的规定。

有的观点认为，关联董事应当回避，否则难以作出催缴决定。笔者与前述观点不同。首先，新《公司法》第182-184条仅仅规定三种情形需要关联董事回避表决，且该等事项涉及董事忠实义务的履行，因此决议必须通过董事会或股东大会通过：

再者，新《公司法》第51条第2款规定了怠于履行催缴义务的董事的赔偿责任，如公司因此发生损失，负责责任的董事应当赔偿，从反面印证董事会不一定能够形成催缴决议，与前述必须形成董事会或股东会决议的情形不同。

最后，如果关联董事因此进行回避，董事会同样未作出催缴的决定，该关联董事是否属于负有责任的董事？关联董事是否因此减轻或回避了赔偿责任？并且，董事对公司承担忠实勤勉的义务，不能因其与股东存在任何关联关系，而将股东的利益高于公司的利益，否则有违其对公司的忠实勤勉义务。

因此，笔者认为，关联董事不应当回避，因而也不需要“出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议”。

3. 董事会应通过何种方式进行催缴？

公司向瑕疵出资股东催缴出资，应发出书面催缴书。根据《民法典》第469条第2款、第3款规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

但是，书面催缴书应当包括哪些内容未有规定。笔者认为，书面通知应当包括瑕疵出资股东姓名或名称、出资期限、尚未缴付出资金额、缴付宽限期、公司收取出资的银行账号等核心要素，内容示范如下：

关于催缴时间，新《公司法》第51条第2款要求及时进行催缴。鉴于新《公司法》实施以后，股东出资期限具有可预见性，董事理应知晓股东应出资日期，且应随时做好出资核查的准备，如发现出资瑕疵的，建议在3天内作出催缴的决议，降低履职风险。

（四）核查催缴适用的情形有哪些？

新《公司法》第51条第1款规定的核查催缴适用的情形较为狭窄，未将公司法修订草案一审稿“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”的情形纳入，除了公司成立后股东未按期足额缴纳出资外，其他出资瑕疵的情形是否同样适用于核查催缴制度？

笔者认为，“未按期足额缴纳”既包括未按期缴纳，也包括未足额缴纳，基于资本充实的目的，应当包括以下情形：

针对新《公司法》第51条规定的核查催缴适用单一的状况，后续有待于在司法解释中予以增加适用情形，或者在司法案件中通过法律解释等方式扩张适用。

（五）未履行催缴义务的法律责任

1. 如何理解未及时履行新《公司法》第51条第1款规定的义务？

虽然新《公司法》第51条第2款未明确规定哪个主体未及时履行新《公司法》第51条第1款规定的义务，但是显而易见，结合新《公司法》第51条第1款的规定，此处的义务主体应为公司董事会，而不应因本款规定“负有责任的董事应当承担赔偿责任”而认定为是董事。

董事会未履行核查催缴义务是追责的前提，如董事会已作出催缴决议，则不存在追责的基础，如董事会未作出催缴决议，需要进一步核查董事会决议作出的过程、董事投票情况、未作出决议的原因等。

2. 给公司造成的损失如何认定？

确定给公司造成的损失范围，是界定负有责任的董事承担赔偿责任大小的依据，但是，新《公司法》仍未明确损失的范围。

在司法实践中，通常将瑕疵出资股东“欠缴的出资”“欠缴出资的利息”认定为公司的损失，具体如下：

股东出资形成的资本是公司经营发展的必要条件，股东能否按时出资对公司经营具有重大影响，否则将会影响公司现金周转等经营情况，丧失交易机会，进而造成公司间接经济损失。在此情况下，公司遭受的该等间接经济损失是否也属于应当赔偿的范围？

笔者认为，给公司造成的损失，应当以直接损失为原则，间接损失为例外，间接损失本身就具有模糊性，除非原告能够提供充足证据证明间接损失，否则，间接损失应谨慎认定。

3. 负有责任的董事如何确定？

（1）“负有责任的董事”有哪些？

承担责任的主体是“负有责任的董事”，而非“董事会”。公司成立后，经营发展过程中，董事可能辞任或者发生董事会换届，对于辞任或者换届后不再担任董事会成员的董事，如在其任职期间内对股东出资瑕疵事宜未尽勤勉义务的，离任后的董事是否为“负有责任的董事”？

根据司法实践中的相关判例，即使董事已经辞职或离任，如在其任期内发生股东出资瑕疵而未履行催缴义务的，仍然需要承担相应的责任。

此外，新《公司法》第180条第2款、第3款规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。那么，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，控股股东、实际控制人是否应纳入“负有责任的董事”的核查范围？

笔者认为，实际执行公司事务的控股股东、实际控制人应当纳入“负有责任的董事”的核查范围。履行核查催缴义务本身是董事应尽的勤勉义务，新《公司法》第180条规定实际执行公司事务的控股股东、实际控制人负有勤勉义务，理应承担股东出资的核查催缴义务。

（2）如何确定董事“负有责任”？

1）主观方面

判断董事个人责任时，应当坚持主客观相统一的原则。在主观方面，董事应当适用过错推定责任，除非其有证据证明其不存在过错。

通过以往裁判可以认为，董事核查验资报告书、公司财务报表认为出资不存在瑕疵的，可以认为其不具有主观过错。

2）客观方面

在客观方面，应当结合董事会召开情况、董事会会议记录、董事提案等相关情形，考察董事是否存在如下积极作为与消极不作为的情形，以判断董事是否负有责任。

在实务中，有的公司可能通过公司章程或者决议的方式对董事的职责进行分工，在董事责任认定时，是否只需将分管核查催缴股东出资的董事认定为“负有责任的董事”？

笔者倾向于认为，董事对股东出资核查催缴是其法定义务，不应通过分工方式使其他董事免于履行核查催缴义务。如通过公司章程或者决议的方式让某一董事承担全部义务，不仅加重了某一董事的责任，而且成为其他董事逃避相应法律责任的途径，降低董事核查催缴股东出资的效果，且与本次公司法强化董事维护公司资本充实的改革相背离。

3）因果关系

作为侵权损害赔偿，如认定董事负有责任，董事的行为应当与损害认定具有因果关系。

在司法实践中，最高院在（2018）最高法民再366号经典案例中认为，董事怠于催缴导致欠缴出资的发生和持续，与公司受损（即使催缴股东也无力清偿）之间有法律上的因果关系（虽然一审、二审法院的观点与此相反^[4]）。此后，仍有法院认为，公司董事未向股东催缴出资与公司所受损失之间并不必然存在法律上的因果关系。

虽然在司法实务中对因果关系的认定存在不同意见，但从最高院对因果关系从严认定的角度讲，如董事会未对瑕疵出资股东进行催缴，负有责任的董事与公司因此受到的损失成立因果关系的风险较高。

4. 谁可以请求董事承担赔偿责任？

《民事诉讼法（2023修正）》第122条第1项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

股东按时足额缴纳出资，是公司正常开展经营的必要条件，否则可能导致公司资金不足，阻碍公司的正常运营和发展，进而可能损害其他股东的投资价值，影响股东收益，同时也可能导致公司无法按时履行债务或承担其他法律责任，从而损害债权人的利益。因此，笔者认为，公司、其他股东、公司债权人均与股东出资瑕疵存在利害关系，具有请求董事承担赔偿责任的主体资格。

此外，《公司法司法解释（三）》第13条第4款规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东、公司债权人请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持。因此，将其他股东、公司债权人纳入索赔主体的范围，亦有相应立法的支持。

5. 负有责任的董事承担赔偿责任后如何寻求救济？

相较于《公司法司法解释（三）》第13条第4款的规定，新《公司法》第51条第2款未规定董事承担赔偿责任后是否有权追偿，对此，需要予以讨论。

（1）负有责任的董事是否有权向瑕疵出资股东追偿？

股东未履行或未全面履行出资义务是公司受损的直接原因，董事消极未履行催缴股东出资的义务仅居于次要或者辅助地位^[5]。如果股东按期足额缴纳出资，即使董事未勤勉核查出资情况，也不会造成公司损失的结果；如果股东已实际缺乏出资能力，即使董事勤勉催缴，仍无法避免公司损失的后果。由此观之，董事怠于履行核查催缴义务并非是造成损害后果的唯一原因，如董事承担赔偿责任后，而不赋予董事追偿权，瑕疵出资股东因此获益，负有责任的董事与瑕疵出资股东利益显然失衡。

那么，负有责任的董事应承担的责任与瑕疵出资股东应承担的责任是什么关系呢？根据杨立新教授的观点，在数人的行为与损害的发生都有关系时，如果有的行为人存在赔偿能力的限制或者因其他原因难以承担赔偿责任时，通常会把目光转向另外那些或者那个与损害发生具有某种因果关系的人，由他们（或者他）来承担侵权赔偿责任，以满足被侵权人的损害赔偿请求权，使其合法权益得到保障。其实，这就是在为侵权责任的承担找一个“背锅”的人，找到这个可以背锅的人，该人与该侵权人实施的侵权行为具有某种关联，就要他承担连带责任、中间责任或者替代责任等。^[6]

结合新《公司法》强化董事维护资本充实义务的改革方向，笔者倾向性认定董事承担的为怠于履行催缴义务而承担的中间责任，董事只是“背锅”的人，最终的责任人应为瑕疵出资股东，董事承担了中间责任之后，对最终责任人瑕疵出资股东享有追偿权，也是理所当然。

（2）承担赔偿责任的董事是否有权向其他负有责任的董事内部追偿？

董事承担赔偿责任后，如股东无力清偿，该董事是否有权向其他负有责任的董事追偿？

笔者认为，负有责任的董事为多人时，其承担的赔偿责任应为连带责任，一方承担赔偿责任后，应当根据过错程度、因果关系等方面，分担相应损失。

三、结语

董事会核查催缴制度是本次公司法修订的重要内容，回应了我国司法实践的现实要求，但其法律适用仍需要进一步解释或在具体案件中予以厘清。

同时，为确保董事会核查催缴制度的实操性，新《公司法》第52条还规定了股东失权制度，与51条共同构成了催缴失权制度，笔者将在下一篇文章中对股东失权制度的适用予以探讨。