一、《刑法》与《公司法》为协同治理民企内部人员的背信行为联动修订

由于“各方面反映，近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面，其中背信方面反映较为集中、突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。同时，这些民营企业内部治理不规范，缺乏有效监督，迫切需要加强这方面的治理应对”[2]，《刑法修正案（十二）》在《刑法》第165条、第166条和第169条中均增加一款作为第二款，将民企内部人员纳入成立非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的行为主体范围。《公司法》伴随《刑法》增设前述民企内部人员背信犯罪联动修订，将2018年《公司法》第147条第1款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”这一关于公司“董监高”忠实义务和勤勉义务的笼统规范拆分、细化，明确了民企内部人员禁止实施的几类背信行为的具体内容及其法律后果。《刑法》与《公司法》协同治理民企内部人员背信行为联动修订的表现如下表所示。

有观点认为，把对企业的忠实义务的违背直接适用刑法处罚，未必符合刑法法益本质，刑事立法增设民企内部人员特别背信犯罪不尽合理。[3]这实际上误读了《刑法修正案（十二）》修订条文的意涵。犯罪兼具行为不法与结果不法，“致使公司、企业利益遭受重大损失”是民企内部人员成立非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪共有的结果要件。《刑法》增设以上犯罪，本质上保护的是企业切实的经济利益，而不仅仅是“董监高”对企业的忠实义务。“董监高”违背对企业的忠实义务实施经营同类营业等行为，但没有“致使公司、企业利益遭受重大损失”的，因不具备适用刑法处罚的结果不法而不构成犯罪。这类行为只是违反《公司法》的行为，应承担民事法律责任——根据新《公司法》第186条[4]和第188条[5]，“董监高”实施有违对企业忠实义务的行为，其违法获利归公司所有；这类行为给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。

综上可知，立法机关通过《刑法》与《公司法》联动修订，区分背信行为给民营企业造成的不法侵害程度，协同适用刑事与民事两类法律途径加以治理，加强了民营企业商业利益的法治保障。

二、两法修订凸显对民企内部人员腐败的类型化治理

《刑法修正案（十二）》在刑事立法已设置职务侵占罪的基础上，增设三类民企内部人员背信犯罪，并为其配置不同于职务侵占罪的法定刑，体现了立法机关区分背信和职务侵占两类腐败行为，对其适用不同罪刑精准打击的意旨。在《刑法修正案（十二）》颁行前，已有司法机关处理相关案件时，注意到职务侵占与背信行为间的区别。如“陈佳等虚开增值税专用发票、职务侵占案”[6]中，检察机关指控被告人陈佳利用其对纸箱产品制定价格、生成订单等职务之便，将荣某公司的纸箱产品以289713.48元的价格销售给皇尚公司，再由皇尚公司以326992.79万元的价格销售给赛亿公司，获取差价37000余元的行为属于职务侵占。但法院认为，由于成为被告人任职的荣某公司客户需进行三证一票的审核并建立客户档案，而作为皇尚公司交易对象的赛亿公司不符合成为荣某公司客户的条件，赛亿公司与皇尚公司之间的交易并非确定系荣某公司必得收益；故被告人通过控制皇尚公司与赛亿公司交易而获得利益的行为不属职务侵占行为，仅属非法经营同类营业行为，在当时不构成犯罪。长期以来，只有国有企业相关人员实施非法经营同类营业等特定背信行为才适用《刑法》予以刑事制裁，民企内部人员即使实施同类行为、给本单位利益造成重大损失，也不构成犯罪。本次刑法修订改变了这一状态，显了刑事立法对不同性质企业经济利益的平等保护。

《公司法》的修订同样反映了该法对不同类型腐败行为分类治理的态度。2018年《公司法》在条文结构方面没有明确区分绝对禁止的行为与相对禁止（有条件禁止）的行为，相关规定混合、交叉。该法将挪用公司资金等绝对禁止“董监高”实施的行为与关联交易等经法定程序，由董事会或者股东会决议同意后可以实施的行为均规定在第148条，同时把对收受贿赂和职务侵占的禁止规定在第147条第2款。前述条款设置的体系性存在不足，未能凸显不同腐败行为不法性质与程度存在差异、绝对禁止与相对禁止公司“董监高”实施的行为法律适用有别。新《公司法》将职务侵占、收受贿赂、挪用资金等绝对禁止“董监高”实施的行为统一规定在第181条，同时把关联交易、谋取公司商业机会、经营同类营业等相对禁止的行为以独立条款特别规定，弥补了2018年《公司法》存在的以上缺陷。

《刑法》和《公司法》将职务侵占与背信行为区别对待的实质理由是，前者一旦实施，必然损害公司的财产、自身非法获利，且公司损失与背信者获利具有对应关系；而后者尽管也可能给公司经济利益造成重大损失、非法取得巨额利益，但也不乏仅单纯增加公司经营的商业风险、没有造成公司重大损害或虽造成公司重大损害、但自身未非法获利的情况。例如，企业“董监高”在外地非法经营与其所任职单位的同类营业，虽有违《公司法》竞业禁止和忠实义务，但本单位经营状况未必因此受到影响。这类行为在没有给公司造成重大损失的情况下，缺乏适用刑事制裁的必要性，不成立犯罪；因其不当引起公司商业机会被侵夺的风险，《公司法》将其相对禁止，并规定“董监高”违反相对禁止规定背信所得归公司所有。又如案例1：公司“董监高”出于为亲友牟利目的，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，由于亲友管理不善，给公司造成重大损失，自己和亲友均未从中实际获利。案例2：公司“董监高”出于牟利以外的个人目的故意不履行勤勉义务，徇私舞弊低价折股、出售公司资产，虽没有非法占有资产及其对价，但给本单位造成重大损失。上述两个案例中，行为人均没有非法获利，不可能构成职务侵占罪，但其行为分别符合为亲友非法牟利罪与徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的构成要件。正是因为背信行为虽不利于企业正常发展，但其是否给企业财产造成实害、背信“董监高”是否因此非法获利不具有必然性，与职务侵占存在显著差异，《公司法》与《刑法》才对这类行为采取了相对职务侵占更为“宽容”的态度：《公司法》仅将这类行为相对禁止，《刑法》将“违反法律、行政法规规定”（主要是《公司法》相应规定）规定为民企内部人员非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪的成立条件，并为增设的三类特别背信罪设置了显著轻于职务侵占罪的法定刑（非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪最高刑为七年有期徒刑，而职务侵占罪最高刑为无期徒刑）。

三、结合新《公司法》规定准确认定民企内部人员腐败行为的性质

在《刑法》与《公司法》联动修订、对民企内部人员腐败类型化治理的背景下，在评价民企内部人员腐败行为法律性质时，应结合新《公司法》规定，准确把握民事违法与刑事犯罪的界限、轻罪与重罪的界限。

一方面，对于民营企业“董监高”实施经营同类营业、关联交易等行为的情形，需要审慎考察行为人是否满足民企内部人员背信犯罪“违反法律、行政法规规定”和“致使公司、企业利益遭受重大损失”的成立条件。其一，如果行为人虽实施经营同类营业、关联交易等行为，即使给本单位经济利益造成了重大损失，但其行为系经法定程序，由董事会或者股东会决议同意实施的，就不能认为这类做法“违反法律、行政法规规定”。经营同类营业、关联交易等行为属于《公司法》相对禁止的范围，《公司法》允许“董监高”依法定程序，在得到董事会或者股东会决议同意的情况下实施。《刑法》明文规定民企内部人员成立非法经营同类营业罪或为亲友非法牟利罪须“违反法律、行政法规规定”，符合《公司法》要求的经营同类营业、关联交易等行为已被明确排除出刑法处罚范围。徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪条文中虽未明确规定本罪成立须“违反法律、行政法规规定”，但要求行为人构成本罪须“徇私舞弊”。应当认为，“徇私舞弊”与“违反法律、行政法规规定”的内涵基本一致。民营企业“董监高”在依法定程序得到董事会或者股东会决议同意的前提下将公司、企业资产低价折股或者低价出售的，这类折股或出售行为实际上反映了单位的意志，而不宜认定为“董监高”个人“徇私舞弊”的行为。因此，违反《公司法》等相关法律、法规是民企内部人员成立《刑法》增设的背信损害公司利益犯罪的共同前提。事实上，民营企业董事会或者股东会决议同意“董监高”经营同类营业、关联交易等行为的，企业理应为自身自主决策承担责任，故这类行为给企业造成经济损失的，不但不可能成立犯罪，原则上“董监高”也不必承担民事赔偿责任。

其二，如果行为人违反《公司法》规定，实施经营同类营业、关联交易等行为，没有给本单位经济利益造成重大损失的，无论其本人或亲友等关联人员盈利多少，都不能认定为犯罪，而只须承担民事违法的责任。最高人民检察院、公安部在2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号，现已失效）第13条将“使其亲友非法获利数额在二十万元以上”列为“应予立案追诉”的情况，忽视了该罪的结果要件，造成部分背信行为在没有给本单位造成严重利益损失的情形下，只因获利数额巨大而受到刑事制裁。[7]前述为亲友非法牟利罪的追诉标准已于2022年修订，单纯不当获利的背信行为不再被纳入刑式追诉范围，纠偏了背信犯罪不当扩张的趋势。《刑法修正案（十二）》将“致使公司、企业利益遭受重大损失”规定为其增设的民企内部人员背信犯罪共有的结果要件，体现了刑事立法遵循刑法谦抑性、将刑事处罚作为治理民企内部人员腐败的最后手段。在行为人违反《公司法》规定，实施经营同类营业、关联交易等行为，但没有“致使公司、企业利益遭受重大损失”的情形下，民企完全可以通过提起民事诉讼，依据《公司法》第186条和第188条，将“董监高”背信所得收归单位所有、要求其承担赔偿损失的民事责任，实现自身权利救济。只有在民企“董监高”实施背信行为且“致使公司、企业利益遭受重大损失”的情况下，鉴于此时单位经济利益已严重受损，而通过民事途径救济往往面临取证困难、诉讼时间长、民事判决执行难等的问题，为及时弥补公司受损利益、严惩背信“董监高”，《刑法》将“董监高”造成严重后果的背信行为规定为犯罪，给予处在维权困境且已蒙受重大损失的受害单位通过刑事控告获取更有力救济的途径。

另一方面，在民企“董监高”腐败行为已涉嫌犯罪的情况下，应准确区分背信犯罪与职务侵占罪，做到宽严相济、不枉不纵。民企内部人员背信犯罪与职务侵占罪的实质区别是，“董监高”背信犯罪给单位造成的损失与其非法获利不具有同一性，背信犯罪行为人虽往往具有非法获利目的，但其行为不宜评价为“非法占有”；职务侵占罪行为人非法获利与给单位造成的损失具有同一性，二者具备对应关系，构成职务侵占罪的行为人必然具有非法占有目的，行为人的非法获利来源于受害单位因其非法占有行为蒙受的损失。本文以非法经营同类营业罪与职务侵占罪的界分为例展开分析。

构成非法经营同类营业罪的行为应与被害单位构成实质竞争关系，竞业行为因攫取了本单位的商业机会，致使公司利益遭受重大损失而成立本罪。民企“董监高”实施的竞业行为应具备实质经营的性质，须承担市场风险、具备获利能力。《刑法》第165条规定，行为人构成非法经营同类营业罪，必须“获取非法利益，数额巨大”。原因在于，竞业行为非法获利是给本单位利益造成重大损失的必要不充分条件。如果行为人虽违规经营同类营业，但利润微薄甚至入不敷出的，很难认为其经营行为与本单位构成有力竞争，以致本单位利益遭受重大损失。在行为人通过违规经营同类营业行为获取数额巨大的非法利益的情况下，本单位利益也未必会遭受重大损失。例如，在有关行业生产经营的产品供不应求的情况下，本单位昼夜不息生产经营，所获利润已达其产能所能盈利的上限。此时，个别单位高管违规经营同类营业获利数额巨大的，也可能不会减少其任职企业的商业机会，未给该企业利益造成实质损失。这类情形中，民企“董监高”的竞业行为只属于违反《公司法》竞业禁止义务和忠实义务的行为，本单位可依据《公司法》第186条要求背信“董监高”将其违反竞业禁止义务的不当获利移交公司所有。

民企“董监高”利用经营同类营业的外观非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪。实践中，部分民企高管通过虚增交易环节，将本单位财物低价卖给自己“经营”的同类企业后，由自己控制的企业将财物以市场价卖出，侵吞本应由本单位获取的利润。在这类情形中，行为人根本没有实质经营同类营业，其取得的利益不是通过侵夺本单位商业机会后自担商业风险、生产经营所得，而是直接通过职务侵占取得的。这部分利益属于本单位财物，行为人非法获利与本单位遭受的损失具有对应关系，其行为属于《公司法》绝对禁止的职务侵占，而非相对禁止的竞业行为。因此，即使民企“董监高”获取了董事会或者股东会对其经营同类营业的认可，也不能阻却行为人以经营同类营业的外观实施职务侵占行为的违法性。此类行为非法获利数额较大的，应适用职务侵占罪论处，而不宜以非法经营同类营业罪这一轻罪定性。