一、临时仲裁概述

二、《推进办法》之主要内容

（一）确定临时仲裁的适用范围

《推进办法》所指的临时仲裁是在具有涉外因素的商事和海事领域中，由当事人自行选择仲裁员、仲裁规则且以上海为仲裁地进行的仲裁活动。临时仲裁适用主体仅限于上海市注册企业之间、浦东新区注册企业与境内外当事人之间、或自由贸易试验区注册企业之间。

相比最高院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（“《自贸区意见》”）规定的临时仲裁的“三特定”适用范围：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的”，本次《推进办法》在临时仲裁适用主体范围进行了扩大，增加了“上海市注册企业之间、浦东新区注册企业与境内外当事人之间”，该等适用范围的扩大是否与现行立法和司法存在冲突有待进一步在实践中确认。

（二）继续贯彻“三特定”原则

虽然《推进办法》对于临时仲裁适用的主体范围有所扩大，但《推进办法》继续贯彻《自贸区意见》所确定的临时仲裁“三特定”的基本原则，即以特定地点、特定人员、特定规则为临时仲裁之原则。《推进办法》规定的临时仲裁，是指依据《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》约定“在上海、按照特定仲裁规则、由特定人员进行临时仲裁”。当事方不能约定上海以外的仲裁地，仲裁员与仲裁规则的选择也应遵循《推进办法》的规定。

（三）鼓励本市机构提供管理服务

《推进办法》鼓励上海市依法登记的仲裁机构和境外仲裁业务机构制定临时仲裁服务指引，并根据当事人的约定或请求，提供包括协助组庭、仲裁庭秘书服务、保全措施协助、案件财务管理、庭审相关服务等在内的临时仲裁管理服务。这不仅有助于提升仲裁服务的质量和效率，也为当事人提供了更多的选择和便利。

（四）为临时仲裁规则提供指引

《推进办法》为上海仲裁协会和其他有关行业协会、商会制定的临时仲裁规则的内容提供了指引，包括仲裁地的确定、仲裁协议效力认定、仲裁程序的开始和期限、仲裁员的指定和回避、保全和临时措施、裁决的作出和执行等。这些规定有助于相关机构参照制订相应的临时仲裁规则，强化了临时仲裁程序的保障，确保了临时仲裁的公平性和有效性。

三、临时仲裁之适用挑战与应对之道

临时仲裁除了拥有程序灵活、节约成本等优点之外，也存在其固有缺陷。接下来笔者将结合相关临时仲裁实践经验，介绍临时仲裁带来的挑战及应对。

（一）组庭僵局之困

1. 挑战

机构仲裁中，若双方无法就仲裁员的选任达成一致，则仲裁机构将会根据仲裁规则的规定为当事人指定仲裁员，发挥“兜底”作用。在机构主导缺位的情况下，临时仲裁赋予了当事人高度的意思自治。但特定情况下，高度的自治也意味着一定的无序：在临时仲裁中，若当事人未预先约定各方无法达成一致时仲裁庭的组成方式，或选任的仲裁员无法正常履职时，便会出现组庭僵局的情况，这将会大大降低仲裁效率。

2. 应对

（1）域外实践

目前，域外的仲裁实践中对于出现临时仲裁组庭僵局后的解决方式主要分为下表中两类模式：法律授权模式以及当事人授权模式，其中当事人授权模式还可细分为当事人直接对组庭进行约定以及当事人约定适用相关仲裁规则，并依据仲裁规则对组庭事宜进行细化规定。

（2）域内做法

在当事人授权模式方面，域内实践中已有相关经验。2023年6月30日，中国海事仲裁委员会（“海仲”）作为当事人指定的仲裁机构提供必要管理服务的首起临时仲裁案件顺利审结。在该案仲裁程序中，当事人约定适用《中国海商法协会临时仲裁规则》。由于双方当事人未能就仲裁员的选定达成一致意见，双方根据《中国海商法协会临时仲裁规则》第十一条[5]的规定，共同申请由海仲为本案指定一名独任仲裁员，成立仲裁庭进行审理，进而避免了组庭僵局。

在法律授权模式方面，由于此前立法层面的缺失，域内并无相关实践经验。但是本次《推进办法》以及司法部2021年7月30日发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）在一定程度上填补了法律规定中关于临时仲裁组庭僵局的空白。《征求意见稿》第92条对组庭僵局时的解决方式创设了路径，即为：在当事人无法达成指定协议的情况下，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。本次《推进办法》第10条也规定了：“当事人对组庭等事项或者指定机构没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；达不成补充协议，或者根据案件适用的仲裁规则仍不能确定组庭等事项的，可以请求上海仲裁协会协助。上海仲裁协会可以根据案件实际情况，提供协助组庭等服务。”该条规定没有指明应该是单方当事人还是双方当事人一起请求上海仲裁协会协助。考虑到该规定并没有排除单方当事人请求，因此，这里倾向于认为在与其他当事人无法就仲裁员选定事宜达成一致意见时，单方当事人也有权向上海仲裁协议请求协助。

根据上述《征求意见稿》和《推进办法》的规定，对于上海作为仲裁地的临时仲裁，在当事人无法就仲裁员选定达成一致意见时，当事人可以根据《征求意见稿》第92条的规定，单方或双方请求包括仲裁地在内的相关法院指定仲裁机构为当事人指定仲裁员。当事人也可以按照《推进办法》第10条的规定，单方或双方向上海仲裁协会提起请求，请求上海仲裁协会为其指定仲裁员。这里，我们也建议上海仲裁协会除制订临时仲裁规则为当事人选用外，也应制订相应的“临时仲裁仲裁员指定程序规则”，以便当临时仲裁当事人向其提出仲裁员指定协助请求时，上海仲裁协会能够有相应的规则和程序对接。

综上，为了避免组庭僵局的发生，同时也为了保障仲裁程序的实体以及程序公平的实现，我们建议当事人在制定临时仲裁的仲裁协议时应当对仲裁庭组成方式、组庭僵局时的解决途径、仲裁庭的选定标准均进行详细约定，具体可见本文第四部分“域内临时仲裁适用之实务建议”。

（二）司法审查及仲裁员监督困境之扰

1. 挑战

（1）法律效力不清晰

现行《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）并未承认临时仲裁的合法地位，甚至仲裁协议有效要件中的“具有选定的仲裁委员会”也从侧面否认了临时仲裁条款的效力。虽然司法部2021年发布的《征求意见稿》和最高法院《自贸区意见》以及部分自贸区与试点市已明确了临时仲裁的效力，但由于《征求意见稿》尚未生效，且包括此次《推进办法》在内的相关文件属于地方法规，在与现行有效的《仲裁法》存在明显冲突的情况下，临时仲裁在中国境内的法律效力仍处于模糊状态；另外，《推进办法》与最高院《自贸区意见》所规定的“三特定”仲裁相比，也存在适用范围的突破，增加了“上海市注册企业之间、浦东新区注册企业与境内外当事人之间”，该等适用范围的扩大也将使临时仲裁在中国境内的法律地位存在一定不确定性，有待在司法实践中进一步观察。

因此，在仲裁法正式修订稿出台以及生效以前，以中国境内作为仲裁地的临时仲裁裁决不仅在域内会面临撤裁或不予执行的风险，在域外申请承认与执行时也将会受到相对方依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）第五条第一款第四项[6]提出的挑战。

（2）司法监督不明确

在我国现行法律规定中并不存在对临时仲裁司法监督程序的规定。首先，由于仲裁地的概念并未在现行法律规定中提及，对于仲裁协议效力之诉以及撤销仲裁裁决之诉均规定由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。但临时仲裁中并无仲裁委员会的参与，导致临时仲裁的当事人无论是向仲裁地法院寻求确认仲裁协议效力的救济还是寻求撤销仲裁裁决的救济都无法可依。

（3）缺少仲裁员监督机制

此外，机构仲裁制度下，仲裁机构对仲裁程序进行管理，从而可以保证仲裁程序的独立、公正进行，并通过颁布仲裁员执业道德与纪律守则加强对仲裁员的监督管理，而临时仲裁庭并不存在这种监督机制，仲裁员自身的道德素养与专业能力直接决定着裁决结果与公信力。

2. 应对

（1）明确临时仲裁的合法地位

就临时仲裁的法律效力而言，《征求意见稿》第91条于立法层面明确了具有涉外因素的商事纠纷采取临时仲裁的合法性，将临时仲裁的适用范围限定在“涉外商事纠纷”，并对临时仲裁的组庭等核心程序设定了必要的规范，虽然《征求意见稿》暂未生效，但临时仲裁在我国仲裁制度中获得正式认可已指日可待。

（2）明确临时仲裁的司法监督

在对机构仲裁的司法监督上，现行立法的监督规范已较为完善，因此对于临时仲裁的司法监督，重点不在于新规则的制定，而在于行权范围的扩大。《征求意见稿》的亮点之一便在于将“仲裁委员会所在地”标准变更为了“仲裁地”标准，这也是国际通行之“仲裁地”概念第一次在我国立法层面得到认可。根据《征求意见稿》第27条：“当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地。当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。”相应的，《征求意见稿》第28条、77条也明确规定了当事人对仲裁协议效力之异议或请求撤裁的管辖法院为“仲裁地”法院，为临时仲裁的有效监督提供了全面的法律保障。

（3）建立健全的仲裁员监督机制

在临时仲裁中，仲裁员的独立性和公正性对实现公平的结果至关重要，因此除了出台相应临时仲裁规则以外，相关行业协会及机构应当尽快建立健全对临时仲裁仲裁员的监督机制，机制可以包括推荐临时仲裁员名册、对仲裁员资质进行审核和确认、定期评估其在案件中的表现以及设立透明的投诉和处理程序。此外，相关行业协会及机构也应加强对仲裁员的职业道德教育和培训，确保仲裁员在处理案件时的独立性和公正性。只有通过完善的监督机制，才能增强当事人对临时仲裁的信任，进一步推广临时仲裁的实践。

（三）程序推进之虑

1. 挑战

与机构仲裁相比，临时仲裁若在仲裁协议中未约定由特定机构提供协助，相关程序性事宜无法由机构代为处理。临时仲裁在仲裁庭组成以前由当事人自主推进，在组庭后由仲裁庭主导推进。相关程序性工作若不能得到及时处理，将不可避免地影响仲裁流程的推进，进而影响仲裁效率。例如，若双方没有在临时仲裁协议中就仲裁庭的组成方式进行约定，也未约定适用的临时仲裁规则，则将导致组庭难以推进（如上文中提到的组庭僵局）。再例如，即便仲裁庭已经组成，若双方未能就后续程序时间表达成一致，且未约定适用的临时仲裁规则，或虽然约定了临时仲裁规则，但规则中未提及相关程序事宜，则容易导致案件推进发生阻碍，直至仲裁庭对相关程序作出决定。

2. 应对

在仲裁程序启动以前，当事方可以通过谈判达成详细的临时仲裁协议。此类协议应包括仲裁地、适用法律、仲裁员人数及其任命方法、文件披露、证人陈述、书面材料、仲裁庭命令和裁决的效力、放弃涉及国家的合同的主权豁免以及费用等内容。或者当事各方可以同意按照一套既定的特别规则进行仲裁，如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他国家成熟的仲裁法和仲裁规则。另外，当事人也可以约定由特定机构为临时仲裁提供程序性服务，以保障程序的有序推进。本次《推进办法》也明确了在上海依法登记的仲裁机构、境外仲裁业务机构可以根据当事人的约定或者请求，提供协助组庭、仲裁秘书、临时措施等仲裁服务。

在仲裁程序启动以后，当事人单方或双方可以主动要求仲裁庭尽快组织第一次程序管理会议，并在第一次程序管理会议召开前就后续程序时间表如何设置进行考虑。若仲裁庭未提供程序管理会议议程或第一号程序令草稿的情况下，当事人也可以主动准备草稿供各方讨论，争取在第一次程序管理会议中确认详细的时间表以便程序的推进。在仲裁庭发布第一号程序令后，当事人应当自行对时间表的时限保持密切关注，在对方没有按时提交文件或采取行动的情况下及时以书面形式提出。

四、域内临时仲裁适用之实务建议

（一）适用范围

如前文所述，《征求意见稿》和《推进办法》仅规定了涉外商事案件可以进行临时仲裁，《征求意见稿》对于临时仲裁的当事人主体范围并无任何限制。《自贸区意见》没有限定仅涉外商事案件可以进行临时仲裁，但将临时仲裁限定在自贸试验区注册的企业之间发生的纠纷。《推进办法》在临时仲裁适用主体范围进行了扩大，增加了“上海市注册企业之间、浦东新区注册企业与境内外当事人之间”。因此，考虑到《推进办法》与《自贸区意见》对临时仲裁适用主体范围的规定不同，在《征求意见稿》没有出台及生效之前，对临时仲裁的适用还应采取慎重的态度，无论仲裁地是上海或是上海以外地点，都尽可能将临时仲裁适用于自贸区注册的企业之间的商事纠纷。如果需要将临时仲裁扩大适用到自贸区注册以外企业，则应按照《推进办法》的规定，按照相应的主体范围规定，并将仲裁地约定为上海。

（二）临时仲裁条款之起草

• 域内临时仲裁示范条款：

因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交仲裁解决。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。

1. 仲裁地为中国上海（或其他地点）；
    
2. 仲裁语言：【请填入相应语言】；
    
3. 仲裁协议的适用法律：【请填入相应法律】；
    
4. 仲裁庭组成：【若约定三人仲裁庭】：若一方未能在另一方选定第一名仲裁员后14天内选定第二名仲裁员，【仲裁机构或仲裁服务机构名称】有权根据已选定仲裁员人选的一方的申请，在接到申请后的14天内为未能选定的一方指定第二名仲裁员。第三名仲裁员（如有），也将由【仲裁机构或仲裁服务机构名称】在第二名仲裁员选定后14天内指定；【若约定独任仲裁员】：若一方未能在另一方提名一位仲裁员人选后7天内确认仲裁员人选或不同意另一方拟提名的仲裁员人选，【仲裁机构或仲裁服务机构名称】有权根据任何一方的申请，在接到申请后7天内指定独任仲裁员；
    
5. 支持服务机构：【仲裁机构或仲裁服务机构名称】为案件提供行政支持、文件管理、会议安排等程序性工作支持；
    
6. 临时仲裁规则：当事人可以约定适用相关机构、行业协会颁布的临时仲裁规则。

（三）合适的仲裁员之选任

如前所述，相较于由机构主导的机构仲裁，临时仲裁程序推进的核心主体在于当事方及仲裁庭。因此在选任独任仲裁员或三人仲裁庭时，应当将仲裁员对于临时仲裁程序的熟悉程度和程序的掌控能力作为重要考量因素之一。

此外还应考虑仲裁员的专业资格与背景、对双方所属法域文化的理解、行业声誉、专业观点等。

（四）临时仲裁程序之准备

在当事人未指定仲裁机构提供程序性工作支持时，为保证仲裁程序的顺利推进，当事人则应根据选定的仲裁规则主动联络对方推进仲裁庭的尽快组成，并协助仲裁庭制定详细的仲裁程序时间表，确定仲裁程序的如开庭地点、会议形式和记录方式等的具体安排，提前安排好处理仲裁过程中程序性工作的机制，最大限度地发挥临时仲裁的优势。

同时，在决定启动临时仲裁时应当全面考虑临时仲裁协议的约定内容以及启动临时仲裁的方式，尤其应当考虑仲裁地的相关法律规定能为临时仲裁程序的推进提供何种支持。例如英国1996年仲裁法第S.17条[7]规定，若当事人约定组成3人仲裁庭，在一方已选定仲裁员的情况下，另一方若未在期限内选定仲裁员，则已选定仲裁员的一方可以向对方发送一个7天限期的通知，若另一方仍未在7天内选定仲裁员，则已选定的那名仲裁员将作为独任仲裁员审理案件。关注相关法律规定，将进一步有助于仲裁程序推进策略的制定。

结语

临时仲裁作为仲裁制度之本源孕育了机构仲裁，其作为一种民间争议解决自治的重要手段，在商业活动中一直是重要的存在。虽然目前临时仲裁在我国的适用依然面临不小的挑战，但随着我国仲裁法治的不断完善和司法保障的逐步到位，临时仲裁将会以其顽强的生命力与蓬勃的发展态势在我国完善商事仲裁规则、优化外商投资环境、促进国际商事仲裁中心建设中发挥更大的作用。