一、最高院最新《批复》否定大型企业和中小企业间“背靠背”条款的效力

最高人民法院最新《批复》共有两条，《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定（以下简称为“‘背靠背’条款”），在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定。[1]

就《批复》的内容需从以下角度予以重点把握：

第一，适用范围。《批复》第一条明确《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体为大型企业与中小企业间签订的合同。需注意的是，关于大型企业与中小企业的认定标准，最高院表示《中华人民共和国中小企业促进法》第二条[2]及《保障中小企业款项支付条例》第三条[3]的相关规定可作为司法实践的认定依据。根据前述法律规定，中小企业包括中型企业、小型企业和微型企业；大型企业，是指中小企业以外的企业。具体认定标准可结合《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）及《统计上大中小微型企业划分办法》予以确定。

第二，“背靠背”条款无效的法律后果。首先，关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款[4]规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；该法规第九条[5]规定，约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。

其次，关于具体付款期限。考虑到实践情况的复杂性，《批复》对此未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。

再次，关于违约责任。《批复》第二条明确，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。《批复》同时根据“填补损失”原则规定，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。

第三，关于《批复》的溯及力问题。最高院明确因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。但就2020年9月1日之前签署此类条款引发的纠纷案件，最高院也特别提及了2024年7月26日人民法院案例库新增的“背靠背”条款案例（见广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案，（2021）最高院民再238号），以此明确虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的。事实上，除前述案例外，人民法院案例库新增的其余两个“背靠背”条款案例，均对“背靠背”条款能否无限期拖延付款义务人的付款义务予以否定性评价。

二、《批复》外“背靠背”条款的效力及收款权利人的救济途径

如上所述，大型企业与中小型企业间签订“背靠背”条款的效力问题已由最高院《批复》予以明确；但对于不属于《批复》适用范围的，例如中小型企业之间、中小型企业与自然人之间、自然人与自然人之间的“背靠背”条款效力问题仍存在讨论的空间。以下我们将对《批复》外“背靠背”条款的效力及收款权利人的救济途径予以展开讨论。

（一）《批复》外“背靠背”条款的法律性质争议：附条件说或附期限说

关于“背靠背”条款法律性质的讨论一直非常热烈。有观点认为，“背靠背”条款的法律性质存在两种法律学说[6]，具体为：

1. 附条件说，即“背靠背”条款本质上是履行行为所附的条件，付款条件具有不确定性，当条件未成就时，付款方有权拒绝履行。
    
2. 附期限说，即当事人负有确定的履行义务，当第三方的履行期限是明确的，则从期限届满之日去履行；如果第三方履行义务的期限是不明确的，则可以参照《民法典》第五百一十一条[7]之规定，履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。

同时需要注意的是，此处的附条件及附期限与《民法典》意义上的民事法律行为附条件和附期限不同，并非针对商事合同本身生效与否，而是针对付款方在商事合同成立并生效的情况下，是否履行给付付款义务。

司法实践中，由于第三方是否付款存在极大的不确定性，通常认为“背靠背”条款的本质是对款项支付的履行期限附有条件的约定，即采纳附条件说。

同时我们也注意到，2024年7月26日人民法院案例库新增的3个“背靠背”条款案例也在一定程度上体现了最高院就“背靠背”条款的处理态度，即司法实践在处理“背靠背”条款时应更加关注条款背后的付款风险负担原则及公平原则，应注意保护合同义务履行方就接收款项的合理期待及合法权益。

（二）《批复》外“背靠背”条款是合同双方当事人关于付款事宜的合意安排，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效

目前通说认为“背靠背”条款合法有效，主要理由为，一是“背靠背”条款并未为第三方设置权利和义务，不对缔约当事人以外的其他人发生法律效力，并未突破合同相对性。二是“背靠背”条款是缔约当事人双方共同对付款事宜的安排，即缔约当事人合意共同承担第三方未付款的风险，属于双方的真实意思表示，也是双方约定的风险安排。

例如，根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条，北京市高级人民法院认为：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”重庆市高级人民法院2023年发布了建设工程合同纠纷典型案例，在四川某建筑公司诉重庆某建设公司建设工程分包合同纠纷案中，法院也明确“背靠背”条款原则上对当事人具有法律约束力。[8]

（三）《批复》外“背靠背”条款下收款权利人的救济途径

尽管《批复》外的“背靠背”条款合法有效， 但付款义务人并非可以无限制地援引“背靠背”条款以主张付款条件未成就而拖延付款，在满足一定条件下， 收款权利人可以主张付款条件成就以保障自身合法权益。具体情形如下：

第一种情形：若收款权利人对付款义务人与第三方（业主/上游采购方）约定的付款条件并不知情，或者收款权利人的债权与付款义务人的债权不具有同一性，则只要收款权利人的合同义务履行完毕，即使第三方（业主/上游采购方）仅向付款义务人支付部分款项，也应认定合同约定的付款条件成就，付款义务人应当向收款权利人支付全部合同款项，且不受同步结算约定的束缚。[9]

第二种情形：涉案工程/货物已竣工验收并交付使用，但付款义务人与第三方（业主/上游采购方）的合同价款支付未能及时完成属于可归责于付款义务人原因（例如付款义务人出售的货物或提供的工程、服务等质量不合格），即付款义务人因自身过错导致其与第三方（业主/上游采购方）间合同的付款条件不成就的，收款权利人可向法院主张付款义务人属于不正当地阻止合同付款条件成就，应视为付款条件成就，付款义务人不能将“背靠背”条款作为其拒绝付款的抗辩理由。

第三种情形：涉案工程/货物已竣工验收并交付使用，付款义务人并未积极向第三方（业主）主张结算及付款， 付款义务人以第三方（业主/上游采购方）未支付工程款/货款为由主张付款条件未成就。此时，收款权利人可以引用《民法典》第一百五十九条[10]规定，向法院主张付款义务人为自己的利益不正当地阻止付款条件成就，应视为付款条件成就。

至于付款义务人是否积极向第三方（业主/上游采购方）主张结算及付款的举证责任，我们理解应由付款义务人承担。例如根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第22条，北京市高级人民法院认为：“因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

至于付款义务人“积极主张权利”的判断标准，我们认为可以尝试向法院主张参照代位权诉讼中债务人是否怠于向次债务人行使到期债权的判断标准，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》明确规定为债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张[11]。若付款义务人并未通过法院/仲裁委起诉/申请仲裁的方式向第三方（业主/上游采购方）主张付款，我们认为收款权利人可以以此向法院主张付款义务人并未积极主张权利，无法引用“背靠背”条款予以抗辩。就此，我们注意到司法实践中也存在类似观点，例如近期重庆万州法院范京川法官在《人民法院报》发表的《“背靠背”条款属性的体系化考察》中也提及“从限制适用背靠背条款的前提可以发现，与民法典有关合同的保全中债权人代位权行使具有高度同质性”。[12]

又例如在（2023）苏09民终730号案中，法院认为因C公司资金困难未能向A公司付款，A公司已定期向C公司发送对账函，结合C公司的回复函内容，本案可以认定A公司向C公司催要过货款，且在本案一审诉讼过程中，A公司亦起诉C公司主张了货款，因此，本案B公司主张A公司怠于向C公司主张货款的依据不足。但需提示的是，若付款义务人并未通过法院/仲裁委起诉/申请仲裁的方式向第三方（业主/上游采购方）主张权利，而是通过自行催收的方式主张权利，此时法院是否会认定付款义务人已积极主张权利存在自由裁量的空间，有待进一步观察。根据我们的办案经验，我们认为法院可能会结合涉案工程/货物竣工验收的时间跨度以及付款义务人自行催收的频率等进行综合考量。

若付款义务人无法举证证明其已积极履行及时与第三方（业主/上游采购方）办理结算、催收工程款/货款的义务，法院可能会认为在收款权利人已按照合同约定全面履行合同义务的情形下，根据诚信原则及公平原则，不能使收款权利人始终承担第三方（业主/上游采购方）能付支付款项的无限风险并无限期等待，应保护收款权利人对于接受款项的合理期待及合法权益，进而认定付款义务人属于恶意、不正当地阻止付款条件成就，应视为付款条件成就，从而支持收款权利人的主张。

例如，在（2023）京02民终2631号案中，北京二中院认为，A公司并未举证证明系因业主未及时付款导致其逾期付款，双方虽然约定A公司从业主（建设单位）获得工程款项是其向B公司支付工程款的前提条件，但A公司与B公司双方的合同仍具有独立性与相对性，若业主（建设单位）一直拒绝付款，B公司也不可能持续等待，否则将使A公司与B公司之间合同的履行陷入无限期的不确定状态之中。故A公司关于其不应支付利息的上诉主张缺乏充分事实及法律依据，该上诉意见对完成全部供货义务的B公司而言显失公平，根据合同相对性原则和公平原则，B已经履行了合同义务，A公司亦应向B公司支付货款及逾期付款利息。