一、“反向专利流氓”行为概述
“反向专利流氓（reverse patent trolls）”是相对于传统“专利流氓（patent trolls）”而言的一种利用涉专利权诉讼获取不正当利益的行为。“专利流氓”又称“专利投机”、“专利蟑螂”、“专利碰瓷”等，指的是将专利作为勒索高额赔偿金或者专利实施许可费的工具而非将其转化为实际生产力的行为。[1]这类行为的典型结构呈现为：通过自行研发或购买积累一定数量的专利，尔后寻找涉嫌侵犯其已积累的专利权的公司作为攻击目标，与目标公司展开授权谈判。在谈判过程中，行为人往往会以提起专利侵权诉讼等手段相威胁，抑或同步提起诉讼。目标公司为避免被长期拖入诉讼，通常不得不接受行为人提出的要求，支付高额费用，以期行为人撤诉或不再主张专利权。在所谓“专利敲诈勒索第一案”[2]中，这类“专利流氓”行为被检察机关指控涉嫌敲诈勒索罪。
与“专利流氓”不同，“反向专利流氓”的典型行为结构为，寻找特定行业内专利权可能因不符合《专利法》有关规定而被宣告无效的目标公司，尔后与相关公司展开谈判，以不向国务院专利行政部门请求宣告对方专利权无效为筹码，要求目标公司向自身支付费用。由于《专利法》第45条规定，“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效”，“反向专利流氓”的实施主体身份并无限制。相比传统“专利流氓”，“反向专利流氓”无须积累相当数量的专利权即可通过与目标公司谈判取得“收益”，成本低、实施便捷，近年来愈加成为意图通过专利权相关制度设计获取不正当利益者的青睐。
二、“反向专利流氓”刑法认定的疑难
在法律层面，实施“反向专利流氓”的行为人在与目标公司谈判前，并无要求对方向自身交付财物的权利。《专利法》只赋予了“任何单位或者个人”请求国务院专利行政部门宣告专利权无效的权利，但没有规定前述请求者有权要求被宣告专利权无效的专利权人向其交付财物。事实上，根据《专利法》第47条第2款“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，被宣告专利权无效的专利权人只要没有恶意给他人造成损失，原则上不负有向任何人支付财产的义务。因此，初步检视下，可以认为，“反向专利流氓”的行为人通过通告专利权人自身将向国务院专利行政部门请求宣告对方专利权无效这一“恶害”，要求对方“破财消灾”，非法占有了目标公司的财物，涉嫌敲诈勒索罪。不过，考察敲诈勒索罪构成要件、检索以行使权利为手段要求他人给付财物的相关判例，可以发现，将“反向专利流氓”评价为敲诈勒索罪尚有如下疑问。
第一，敲诈勒索罪的既遂要求行为人取得他人数额较大的财物，被害人遭受财产损失。行为人选定的目标公司之所以会向其交付财物，通常只能是因为，若自身专利权被宣告无效，将会损失更高额度的经济利益。为此，公司向行为人交付财物，很可能是为了避免可能蒙受的更严重的财产损失而“两害相权取其轻”的自主选择。在公司专利权面临被宣告无效的现实风险的情形下，若行为人收受财物后放弃请求宣告目标公司专利权无效，目标公司财产在总体上似乎并未折损，能否将其向行为人支付的财物评价为“财产损失”值得讨论。
第二，敲诈勒索罪的行为表现为，对他人实施足以导致对方产生恐惧心理的胁迫。在“国某平、赵某龙敲诈勒索案”[3]中，对于被告人购入假烟假酒后索要钱财、索赔过程中多次提出如不赔偿将向消费者协会投诉或向法院起诉的行为，法院指出，这一手段符合法律规定，不构成胁迫。在“孟某野等敲诈勒索案”[4]中，法院也持同样见解，并依此将一审法院认定为敲诈勒索罪的行为改判无罪。实施“反向专利流氓”的行为人请求宣告目标公司专利权无效也是《专利法》认可的合法权利，这一行为是否属于刑法语境下的“胁迫”不无疑问。同时，实施“反向专利流氓”的行为人与目标公司往往对“不请求宣告专利权无效”的对价进行了磋商、签订了相应协议，目标公司交付财物似乎是出于规避风险考量的自愿举措，其是否会因行为人告知将请求宣告专利权无效而产生恐惧心理存在争议。
第三，敲诈勒索罪的主观构成要件包含非法占有目的。行为人提出将请求宣告公司专利权无效时，目标公司会同其磋商、考虑向行为人支付钱财，至少说明目标公司认为自身专利权有效与否确有争议，存在被宣告无效的风险。实践中，为解决争议，争议双方通过自主协商，由一方向另一方支付一定费用“和解”、“私了”，之后不再通过官方渠道处理争议的做法相当常见。在我国民事诉讼中，双方自行和解也是被法律明文认可的。因此，行为人在收受目标公司钱财时，可能认为对方只是接受了“和解”的条件，基于双方合意向自身支付钱财，自己并未非法占有对方财产。
三、适用敲诈勒索罪规制“反向专利流氓”合理正当
对以上疑问进一步推敲，应当认为，“反向专利流氓”符合敲诈勒索罪构成要件，适用刑法规制这类行为通常并无障碍。
第一，不能以目标公司向行为人支付费用后“解除”了自身专利权被宣告无效的风险、避免了更大的经济损失为由，否定其存在财产损失。中国发明专利的行政授权程序是以专利检索为前提的，客观上，任何法域内的专利行政审查机构均无法穷尽检索，这就决定了被授权的专利在理论上均有被宣告无效的可能性。专利无效制度的制度价值在于，尽可能实现专利权人和社会公众利益的平衡，让本不应被授权的专利权丧失。因此，专利权被宣告无效的风险是客观存在的，不会因为行为人个人放弃针对目标公司的专利权提起无效而消失。目标公司向行为人支付的放弃提起无效宣告请求的“对价”，是其日常商业风险外负担的额外支出，应评价为财产损失。
第二，行为人拥有请求宣告目标公司专利权无效的权利，并不意味着其有权向目标公司索取财物。一些法院之所以判定打假者告知商家“如不赔偿将向消费者协会投诉或向法院起诉”的行为不构成胁迫，很大程度上是因为，法律除认可行为人拥有投诉和起诉的权利外，也认可购假者有权向售假商家索取一定额度的赔偿。在打假者向商家索要的赔偿未超出法律认可的范围的前提下，就很难认定其主观上存在非法占有目的，其声称将投诉或起诉就属于正当权利的行使，不宜径行认定为刑法语境下的胁迫。有关法院在认定打假索赔者无罪的理由中，往往会首先指出其索赔金额未超过法律允许的范围，如“国某平、赵某龙敲诈勒索案”和“孟某野等敲诈勒索案”审理法院分别强调“二被告人索要金额未超出法律保护范围”、“孟某野等人以每单1000元向超市索赔，未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围。”然而，索赔者一旦索赔金额超过法律认可的范围，通常就会被认为具有非法占有目的、存在胁迫行为。如“顾某某敲诈勒索案”[5]审理法院在认定被告人构成敲诈勒索罪的理由中指出，“从索赔金额看，被告人顾某某所购的均系小额商品，其以数十元至百元的物品价格，向被害单位索要高达数千元甚至上万元的赔偿，法律依据不足”；“徐某飞、王某成等敲诈勒索案”[6]审理法院裁判被告人构成敲诈勒索罪的理由也强调，“大部分犯罪事实中所主张的赔偿数额均远远超过食品安全法所保障的消费者的合法权益范围”。就“反向专利流氓”而言，《专利法》从未肯定请求宣告他人专利权无效的行为人有权从专利权人处取得财物，行为人要求目标公司向自身支付财产自始不为法律所认可，这与“（正向）专利流氓”行为人具备以专利侵权为由索赔的请求权基础有显著差异。因此，与举报他人违法犯罪属于公民合法权利、但以声称将举报他人违法犯罪为要挟索要对方财物也完全可能被评价为敲诈勒索罪[7]类似，认定“反向专利流氓”行为人存在胁迫行为并无障碍。
第三，行为人声称将请求宣告目标公司专利权无效，足以使目标公司感到恐惧。如前所述，不少公司过去取得的专利权被宣告无效的风险客观存在。专利权一旦被宣告无效，专利权人往往会随之损失巨额经济收益；一些关键专利权的丧失，甚至足以威胁整个公司的生存。为此，行为人经过预先准备，选定可能被宣告无效的专利权后，向目标公司威胁将请求宣告其专利权无效，通常足以使对方感到恐惧。正是因为这一恐惧的存在，目标公司才会与本无权索要财物的行为人“磋商”，考虑向行为人支付费用。在民事诉讼中的“和解”、日常纠纷中的“私了”等场合，费用支付方一般在法律上本就有义务向对方支付财物，只是基于避免诉讼的繁琐，或有利于双方日后的合作等原因，双方在平等协商的前提下，对支付费用达成共识，进而解决争议。这与被“反向专利流氓”侵扰的目标公司由于担心蒙受巨额经济损失，而不得不与行为人“磋商”存在显著差异。所谓“专利敲诈勒索第一案”中，法院否定检察机关将“专利流氓”行为判定为敲诈勒索罪的重要理由包括，“双方所签和解协议具有一定的交易性质……李某系将其所持300余项专利全部或其中多项许可给对方，并以专利许可费等名义收取5万元至80万元不等的费用……现有证据难以完全否定李某所持全部专利的价值……李某以专利许可与对方进行价值交换，存在一定的对价关系。”然而，在“反向专利流氓”的场合，目标公司自始没有向对方交付财物的义务，其之所以会与行为人达成“共识”，并非由于合法“对价关系”或真实交易的存在，而完全是因对方的威胁感到恐惧所致。
第四，行为人在无权要求目标公司给付财物情况下，向对方索取财物作为自身放弃请求宣告目标公司专利权无效的“对价”，明显具备非法占有目的。实施“反向专利流氓”的行为人通常熟知专利相关法律法规，了解自己权利并未被目标公司侵害、目标公司本无给付财物的义务，对方交付财产系因受到胁迫后的恐惧不得已而为之，自身行为系不法取得他人财产。为掩饰自身行为的非法实质，行为人往往会在取得目标公司财物前与对方签订“和解协议”，或者要求对方把给付的财物冠以“咨询费”等名义。但正如“谭震等敲诈勒索案”[8]审理法院在处理“打假型敲诈勒索罪”时所述，“三被告人正是利用商家担心执法机关对食品安全检查会损害自身商誉或者惧怕因违法行为被巨额罚款的心理，对商家实行精神强制迫使商家违背真实意愿交付钱款了事……不能因被告人仅在形式上与商家达成一致而转化为民事问题”。实施“反向专利流氓”的行为人收取目标公司钱财时对“交易”“达成一致”也只是其掩盖自身行为非法性的形式，不能以此否定行为人非法占有目的。
四、反思与展望
《专利法》第45条规定，请求宣告专利权无效的主体并无限制。这主要是考虑到，允许不符合《专利法》授权条件的专利权存在，会不当加重社会公众使用相关知识开展生产经营的成本，侵害了公共利益。因此，为公共利益考量，《专利法》第45条允许任意主体通过请求宣告专利权无效纠偏专利权的不当授予。实践中，不少被专利权人认定构成侵权的主体通过请求宣告对方专利权无效，维护了自身合法权益。及时宣告不符合授予条件的专利权无效，也有助于治理囤积不具备新颖性或创造性的专利，以期通过起诉他人“侵权”索取钱财的“专利流氓”现象。然而，这一规定却也给了一些意欲“不劳而获”者可乘之机。这类不法分子利用专利权人对自身权利被宣告无效的恐惧，要求对方支付“不请求宣告专利权无效”的“对价”，借以敛财。“反向专利流氓”的本质是不法侵害他人财产，不利于法治化营商环境的建设。对于“反向专利流氓”中情节严重的，可适用敲诈勒索罪加以规制。同时，为有效治理“反向专利流氓”现象，有权机关可以考虑，对请求宣告专利权无效的条件作出一定完善，以避免维护公共利益的制度设计沦为少数不法分子敲诈他人的工具。
注释：
[1] 参见逄政：《以敲诈勒索罪规制“专利流氓”行为具有正当性》，载《检察日报》2020年6月21日，第3版。
[2] 参见李某文等敲诈勒索案，上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终2157号刑事判决书。
[3] 参见内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103刑初313号刑事判决书。
[4] 参见天津市第一中级人民法院（2020）津01刑终78号刑事判决书。
[5] 上海市金山区人民法院（2019）沪0116刑初1040号刑事判决书。
[6] 江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02刑终284号刑事判决书。
[7] 例如，“杨某敲诈勒索案”中，被告人以向国土部门举报被害人在村内违规建筑房屋相要挟索要财物；在“周某敲诈勒索案”中，被告人以举报被害人非法采砂相要挟索要财物，两案被告人均被法院认定为敲诈勒索罪。分别参见吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2021）吉0721刑初74号刑事判决书；福建省南平市中级人民法院（2021）闽07刑终8号刑事判决书。
[8] 北京市海淀区人民法院（2019）京0108刑初560号刑事判决书。
