一、医疗广告监管的现状及趋势

（一）医疗广告监管现有法律法规框架

根据现行法律法规，医疗广告需要符合特定监管要求，例如仅医疗机构可以发布、且发布前应当经过广告审查等。违法发布医疗广告的，可能被限期改正、予以警告、处以罚款，情节严重的，相关医疗机构甚至可能被吊销《医疗机构执业许可证》。此外，针对医疗广告的行政处罚也受制于《行政处罚法》中关于行政处罚裁量的普适性规定。在《监管指南》发布前，尚无专项规定对医疗广告执法设置不予行政处罚、从轻或减轻处罚的情形。

（二）《监管指南》的主要内容

《监管指南》正式稿在现有法律法规的框架内有如下亮点：

• 进一步细化了可以不予行政处罚、以及从轻、减轻处罚的具体情形；
   

• 强调集中力量打击对社会危害性较大的违法行为，针对实践中较多出现违法医疗广告的领域，例如癌症、青少年近视防控、医疗美容项目等方面，以及互联网平台企业的核验义务方面，《监管指南》做出了具体的执法指引[1]；
   

• 在细化了裁量规则的基础上，引发对医疗广告认定的进一步思考：若医疗机构依法主动公开的信息被认定为医疗广告，执法机构“可以”不予行政处罚，也有权进行处罚。

二、医疗广告认定的现状

如前所述，一方面医疗广告的发布需要符合相关监管要求，另一方面，医疗机构有义务根据相关法律法规要求公开医疗信息、以确保消费者及患者的知情权。在医疗机构所公开的客观信息中应同时包含该等医疗机构和医疗服务的信息，而法律法规对此类信息的发布并未强制要求履行事先审查。

由于医疗广告、医疗信息和医疗科普在内容上具有一定相似性但监管要求并不相同，“医疗广告”的准确界定是医疗广告得到有效监管的前提。为了避免对医疗机构造成过重负担、消费者的知情权无法得到保障，医疗广告认定指南出台具有现实必要性。

（一）医疗广告认定现有法律法规框架

根据《医疗广告管理办法》，医疗广告是指“利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”[2]从该定义来看，在构成广告的情况下，若广告的内容涉及医疗机构或医疗服务的内容（例如医疗机构的名称、地址、医疗服务项目内容、价格等）都可能构成医疗广告；从另一监管角度而言，前述内容的发布在现行法律法规的框架下可能属于相关法律法规对医疗机构的信息公开义务要求（例如根据《公共企事业单位信息公开规定制定办法》《医疗卫生机构信息公开管理办法》的相关要求，医疗卫生机构应主动通过包括机构门户网站、互联网交流平台、公众号、移动客户终端等一种或多种方式公开其基本概况、科室分布、服务内容等[3]）并且在违反该等义务的情况下将面临相关法律责任[4]。

通过上表的比照，我们理解例如医疗机构的名称、服务内容/诊疗科目等信息，在满足广告构成的情况下，可能被认定医疗广告的内容。在此情况下如何区分医疗广告与医疗信息公开就显得尤为重要：

1. 如果医疗机构需公开的信息在符合广告构成的情况下被视作医疗广告，则医疗机构在依法进行信息公开前还需要取得广审批准，可能给医疗机构造成额外负担，我们理解这并非立法本意。

回溯国家市场监管总局于2021年发布的《医疗美容广告执法指南》中也明确了美容医疗机构依据法律法规规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息，不具有商业目的，一般不视为商业广告行为。[5]目前部分地方执法部门也持类似观点，例如《北京市市场监督管理局 北京市卫生健康委员会 北京市中医药管理局关于优化医疗广告管理工作的通知》[6]中提到对以保障公众知情权、科学研究与科普宣传为目的，主动、真实、准确公开相关信息的行为，一般不视为商业广告活动。该等规定确实能够为有效厘清和明确信息公开与广告的界限提供参考依据。

2. 法规中明令禁止“以信息公开名义变相违法发布医疗广告或进行夸大、虚假宣传”。[7]我们理解，如果所有可以被认定为医疗机构需公开的信息在对外发布时均不视成医疗广告，则可能导致无法有效达到有效监管医疗广告、保障人民身体健康的目的。

（二）现有执法情况

实践中，我们观察到不同地区的市场监管部门在判断医疗机构发布的特定内容（例如包含诊疗服务的信息）是否构成医疗广告、是否需要取得广告审查的问题上持有不同观点：

1. 认定发布医疗机构的诊疗项目、价格等内容均构成医疗广告

根据检索，有地方市场监督管理部门将医疗美容门诊部在美团平台开设网络店铺，并发布诊疗项目、服务内容、适用部位、价格、产品情况等认定为医疗广告，并对未取得广审发布相关内容予以了行政处罚。[8]

2. 认定发布根据法律法规需要公开的信息不必然构成医疗广告

我们检索到部分地方市场监管部门对当事主体发布的信息进行区分，就其中属于《医疗卫生机构信息公开管理办法》规定可以公开的内容明确认定不属于广告（例如在团购产品详情中包含服务项目及名称、科普内容等），该部分内容不应视作医疗广告。[9]

也有部分地方市场监督管理部门在比对了《医疗卫生机构信息公开管理办法》后认定当事主体发布的内容（例如描述历史接诊人数、就诊效果、恢复/治愈率、医疗服务的有效性/疗效等宣传内容）并不符合该办法中要求医疗机构公开的信息范围，而属于对医疗服务的介绍和推广、符合医疗广告的构成要件，因此属于医疗广告。[10]

（三）《认定指南（征）》的主要亮点

为保障医疗机构有正常的医疗信息公开和医疗知识科普的需求、有利于患者和社会公众的福祉，市场监管总局起草了《认定指南（征）》，其亮点主要包括：

1. 进一步明确应当认定为医疗广告的情形

在现有法律法规的基础上，《认定指南（征）》进一步厘清了应当认定为医疗广告的情形，从而避免部分机构借助信息公开、科普等手段变相违法发布医疗广告但未取得广审批准。从《认定指南（征）》所列举的情况来看，若发布的意图是推介医疗机构、医疗服务，且内容中包括主观性的评价、对治疗过程安全性和/或医疗服务有效性的评论或保证、与其他医疗机构的比较、使用患者病例作为依据，则易被认定为医疗广告。

针对假借信息公开和医疗科普的形式发布医疗广告，《认定指南（征）》分别列举了如下典型的情形供监管部门和行业主体参照：

（1）在信息公开过程中推介医疗机构的，例如[11]：

• 对机构就医环境、医疗器材等硬件设备进行带有主观色彩的推介；
   

• 对本机构或者其医务人员的诊疗技术、诊疗流程、诊疗效果进行主观性评价或者保证性承诺；
   

• 与其他医疗机构进行比较。

（2）以科普的形式推介具体医疗机构或者医疗服务，应当被认定为发布医疗广告的，例如[12]：

• 通过宣称其诊疗技术优势、硬件设备优势以及诊疗效果等，对具体医疗机构作推介；
   

• 明示或者暗示在具体医疗机构就医将获得更好的安全性保障、疗效或者价格优惠等；
   

• 推介本机构或者其他医疗机构的具体医疗服务；
   

• 以病例或者案例方式，对具体医疗机构或其医疗服务进行推介。

2. 明确不构成医疗广告的情形

如前所述，现有法律框架下，医疗广告的内容与根据法规需要公开的信息的界限并非完全清晰，业内主体可能对此存有一定疑惑；且为了更好服务公众需求，实践中相关主体也存在发布服务信息、医疗科普宣传等信息的现实需求。为有效区分医疗广告发布、信息公开、医疗健康知识科普行为，《认定指南（征）》明确不构成医疗广告的情形主要可分为以下几类：

（1）医疗科研类

《认证指南（征）》明确，如果是医疗机构发布的招募受试者、临床研究患者等的相关信息，不构成广告。[13]

我们理解医疗机构发布的有关招募受试者、临床试验患者的信息中会包含医疗机构的名称、地址、联系方式、与试验相关的医疗服务等与医疗机构、医疗服务相关的内容。但考虑到招募信息本身并不是对医疗或医疗服务的推广行为，因此并不符合现有法规中对于医疗广告的定义。此外，医疗机构发布招募信息前通常会由伦理审查委员会对招募材料进行审查[14]，也能起到把关招募材料的目的。

但需注意，如果假借发布招募信息之名，在材料中包含除招募受试者必要信息以外的内容，例如对医疗机构和医疗服务进行主观性评价、或者发布内容中以其他受试者为例证明医疗服务效果，则该等情况下很可能被认定为医疗广告而需受制于相关监管要求。

（2）分诊就医引导类

根据《认定指南（征）》，如果是为患者分诊或者引导就医、或者为患者提供咨询解答、指导患者接受诊疗等行为所发布的信息，不构成广告。[15]该规定考虑到这些信息的发布通常不是为了商业推广之目的，而是便于患者就诊，并不属于广告的范畴。

（3）互联网平台介绍客观情况类

这类信息包括通过互联网平台内用户账号发布医疗机构名称、地址、医疗服务项目、诊疗流程、价格等患者就医必须了解的客观信息，涵盖了部分过去明确会构成医疗广告的内容。[16]但《认定指南（征）》在发布该等信息的形式上予以了限定，即需要以格式化形式介绍。我们理解通常商业广告为了吸引消费者可能采用多样化的形式展示信息，因此以非格式化形式介绍的信息更可能具有商业推广的意图。

此外，考虑到在商业平台上发布的信息很可能具有一定商业推广属性、或至少与具有商业推广性质的内容具有较强关联性，此类信息是否能豁免不被认定为医疗广告具有一定不确定性，建议继续观察征求意见稿的正式版本以及后续执法情况。

（4）科普宣传服务必要类

以各种形式开展科普宣传，以及在科普宣传中介绍作为宣传人员的医务人员的姓名、职称、执业机构、科室名称等为科普宣传服务的信息，不构成医疗广告。

三、有待进一步探讨的内容

（一）信息公开是否构成医疗广告

根据《监管指南》，若“医疗广告内容未超出卫生健康行政部门规定的医疗机构应当主动公开的信息范畴……，且均有具有法律效力文件予以证明的”，可以不予行政处罚[17]。笔者理解虽然该规定的落脚点在于不处罚，但逻辑前提是认定医疗机构所公开的信息实际上构成了违法医疗广告，仅因符合《行政处罚法》中规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果等不予行政处罚的情形[18]，而“可以”免于行政处罚。

另一方面，根据《认定指南（征）》，医疗机构介绍“医疗机构名称、地址、接诊时间、医务人员简介、医疗服务项目、诊疗流程、医保政策、价格等患者就医必须了解的客观信息”的，均应当“不构成广告”。由此，对医疗机构主动公开信息是否会构成医疗广告，《监管指南》与《认定指南（征）》的逻辑衔接上仍有待进一步明晰。考虑到该等认定的差异会直接影响相关主体行为的合法性、以及所面临的处罚风险，因此建议行业中相关机构密切关注后续政策文件的发布和实践中的执法逻辑。

（二）分诊或就医引导如何不构成医疗广告

如前所述，《认定指南（征）》提出“医疗机构对患者进行分诊或者就医引导”，不构成广告。但实践中我们也注意到有主体因通过互联网平台发布信息和宣传患者用户推荐治疗、服务从而“引导患者就医就诊”，而被认定为医疗广告。笔者认为，同样是“引导”患者，征求意见稿与实践对其是否构成广告有差异的原因在于“引导”一词本身所具有的不同含义。

常见的分诊就医引导信息例如出现在医疗机构内部以及医疗机构官网的医疗服务分类、科室和医务人员标注信息等，我们理解该等引导信息主要是对已经有就医意向的患者进行具体科室或医务人员的物理位置起到引导作用，在此情况下由于该等信息并不会对医疗机构、医疗服务起到推广的效果而不会构成医疗广告。

而如果是以发布分诊、引导等信息之名对医疗机构和治疗流程等内容进行介绍、对医疗机构和医疗服务的效果、安全性进行宣传，是基于为了使原本没有到某家具体医疗机构就诊的患者选择到特定医疗机构就诊的目的，则被认定为医疗广告的风险较高。

四、总结

从近年来全国以及部分地方的立法情况以及执法实践不难看出，监管部门正尝试在医疗广告监管与医疗信息公开、促进消费者知情权得到保障等方面寻求平衡。建议相关机构在发布时应注意区分客观信息（例如《医疗机构执业许可证》或备案凭证所载明的信息）和推广信息，避免在没有取得前置审批的情况下构成医疗广告。如果是为商业推广以外的目的，例如招募受试者、发布医疗健康科普信息、对有就医意愿的患者就医起到引导作用，则应当确保发布内容严格限定在前述目的必要的范围内。此外，应避免出现主观性评价，推介和/或承诺、与其他医疗机构进行比较、宣传技术、软硬件或价格方面的优势等信息。如果是为商业推广之目的，则需要符合发布医疗广告的相关监管审批要求。