一、 “行刑衔接”中行政监管规范的前置性

我国现行《刑法》第一百六十一条第一款（后文简称“本条”）规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，处以刑罚。问题在于，现行《刑法》及司法解释并未明确列举本条所依据的前置行政法规范，对于法定信息披露义务主体范围、信息披露的具体内容以及违规信披的行为类型，亦均未作详细的表述。

（一）法定信息披露义务主体的界定

司法实践中有法院认为，根据证监会《上市公司重大资产重组管理办法》等相关规定，除上市公司外，《刑法》规定的信披义务主体还包括进行收购、重大资产重组、再融资、重大交易的有关各方以及破产管理人等。[3]但是，《刑法》第九十六条对援引规范的层级限定为法律和行政法规，上述法院援引部门规章并扩张解释信披义务主体范围，是否违反“罪刑法定”原则？

目前，我国法律、行政法规对信息披露义务主体的规定主要体现在《公司法》《证券法》《银行业监督管理法》《证券投资基金法》和《期货交易管理条例》中，涵盖了股份有限公司（主要是上市公司）、银行业金融机构、期货公司、基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人等主体。但是，鉴于证券市场的专业性、复杂性，上述法律、行政法规无法详尽地列举所有负披露义务的主体。因此，《证券法》第七十八条明确规定，“国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务”。可知，经《证券法》的授权，证监会的部门规章中也可以规定信息披露义务人的范围，上述法院的判决具有法律依据，并不违反“罪刑法定”原则。如果以此作为刑事案件中的重要辩护观点，通常不会被检察机关和法院采纳。

经笔者梳理，除上述法院援引的规定外，相关部门规章还主要涉及《非上市公众公司监督管理办法》《非上市公众公司重大资产重组管理办法》《上市公司收购管理办法》《非上市公众公司收购管理办法》《公司债券发行与交易管理办法》《公开募集证券投资基金信息披露管理办法》《存托凭证发行与交易管理办法》《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》等。此外，实务界有观点认为，《资产支持证券信息披露规则》也可以作为本罪的前置行政法规范。但笔者认为，该《规则》的发布主体是中国人民银行，且《人民银行法》等法律并未明确授权中国人民银行规定信息披露义务主体，该部门规章能否作为可以被援引的规范性文件存在疑问。

（二）依法应披露信息对象范围的厘定

根据《刑法》的规定，除财务报告外，违规信披行为的对象还包括“依法应当披露的其他重要信息”。与上述法定信披义务主体范围同理，“依法应当披露的其他重要信息”不仅包括法律、行政法规的规定，而且包括证监会经授权制定的细化规则。[4]具体而言，依据《证券法》《上市公司信息披露管理办法》《非上市公众公司监督管理办法》《公开募集证券投资基金信息披露管理办法》《上市公司重大资产重组管理办法》《公司债券发行与交易管理办法》等规定，此类“其他重要信息”主要是指：证券发行文件（如招股说明书）、募集说明书、上市公告书、收购公告书、公开/定向转让说明书、定期/临时报告、上市公司重大资产重组预案或报告书等。隐瞒或遗漏上述规定中应披露信息的任意一项，均可能构成违规信披行为。

（三）违规信息披露行为类型的认定

《刑法》仅将本罪行为方式规定为 “不按照规定披露”，但未明确其中“规定”的具体所指。经笔者梳理，此处“规定”主要是指《证券法》和《证券虚假陈述若干规定》，上述规范不仅要求信息披露义务人应当按照规定的期限、方式、场所依法及时、公平地履行披露义务，而且要求披露的信息应当“真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。基于法秩序统一性的理解，《刑法》中“不按照规定披露”的具体行为类型，不仅包括不及时披露重要信息、披露的重要信息不真实、不全面、不公平或存在误导，而且还包括披露的程序不妥当、披露的方式不符合法定要求等情形。

总而言之，一方面，我们建议公司、企业在日常经营活动中，除依法律、行政法规履行信息披露义务外，还需知悉并恪守纷繁复杂的部门规章层级规范，避免因违反相关规定而面临行政处罚及刑事风险；另一方面，在行刑衔接程序中，应审慎核查监管部门及司法机关所援引规范的层级与内容，避免因有关机关法律适用错误而导致企业合法权益遭受损失。

二、行政规范的“过罪化”与刑法规定的“独立性”

2025年，最高法、证监会联合印发了《关于严格公正执法司法 服务保障资本市场高质量发展的指导意见》，强调要进一步做好行刑衔接，在证券执法领域更好落实“刑事移送优先”原则。可见，“行刑衔接”已成为推动行政监管部门与司法机关协同办案、立体追责的关键所在。在此制度背景下，确立行政执法与刑事司法的边界具有重要的现实意义。有权威学者提出，在司法实践中，对于主观上不存在“故意”或客观上未达到入罪标准的行为主体，不能、也不应该纳入刑事犯罪的打击范围，否则可能出现行政标准“过罪化”的风险。[5]

（一）刑事犯罪与行政违法的主观方面差异

尽管《证券法》和《刑法》中对于责任主体的规定均为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，但在“行刑衔接”过程中仍存在主体范围的“错位”，其主要原因在于，信息披露行政违法的主观状态与刑事违法有所不同。[6]依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十三条的规定，信息披露行政违法的主观方面既包括故意，也包括过失。除行为人故意实施的信息披露欺诈行为外，对于董事、监事、高级管理人员未尽勤勉责任的，也可认定为过失，进而追究行政责任。《刑法》条文中虽未明确规定本罪的主观方面，但理论通说认为应当是故意。有学者认为，本罪的主观状态只能是直接故意。[7]另有学者认为本罪既可以包含直接故意，也可以包含间接故意，分别代表情节犯与结果犯两种形态。[8]无论采何种学说，关键在于，在具体的个案中，如何区分行为人怠于履行勤勉义务的“过失”和不作为的犯罪“故意”，进一步而言，在缺乏司法解释明确规定的情况下，司法机关能否依行为人作为公司高管的身份地位，推定其主观状态为“应当知道”，并据此认定构成刑事犯罪？

有权威学者曾指出，“应当知道”存在天然的逻辑缺陷，将“应当知道”与“知道”并列相当于将过失责任与故意责任等同，明显不合适。[9]笔者认为，对于行为人以不作为方式实施违规信披行为时的主观心态，应当依据行为人在公司及具体信息披露事项中的不同身份、地位、作用进行判断，并根据行为人的职务管辖范围、履职事项等与违规披露行为之间的关联性，进行具体分析。对于未参与、未直接决策、因客观条件导致不知情的董事、监事、高级管理人员，尽管可能因身份地位而对公司各项事务负主管责任，但如果在案证据显示，其仅是怠于（或者因客观原因难以充分）履职而非故意隐瞒，则可以要求其承担行政责任和民事责任，无须纳入刑事处罚的范围。[10]另一方面，与洗钱罪、毒品犯罪等不同，当前司法解释并未明确规定“违规披露、不披露重要信息罪”的主观方面存在“应当知道”的情形，司法机关依据间接证据和行为人的身份地位，推定行为人主观上“明知”，可能存在违背“罪刑法定”刑事原则的风险。

因此，在刑事阶段须具体问题具体分析，避免将行政阶段认定的“怠于履职”直接推定上升为“明知”或“应当知道”，而应充分结合行为人的态度和调查过程中的配合程度，例如行为人是否存在继续掩饰或阻碍调查行为、是否采取补救措施等，综合判断行为人的主观状态，否则将可能不当扩大刑法的打击范围。

（二）以损害后果和严重情节为界区分行政违法与刑事犯罪

《刑法》第一百六十一条采取了结果犯与情节犯相结合的入罪模式，即只有在“严重损害股东或者其他人的利益，或者有其他严重情节”情况下，才可以认定为刑事犯罪。在“顾某某、姜某某等虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，挪用资金案”中，最高法经再审审理认为，“原审认定某电器公司在2002年至2004年将虚增利润编入财会报告予以披露的事实存在，对其违法行为可依法予以行政处罚，但由于在案证据不足以证实该电器公司提供虚假财会报告的行为已造成刑法规定的‘严重损害股东或者其他人利益’的后果，不应追究相关人员的刑事责任”。[11]上述判决表明，在司法实践中，应以刑法规定的结果要件和情节要件为界，严格区分行政违法与刑事犯罪，谨防将“情节显著轻微、危害不大”的违规披露行为不当纳入刑法的规制范围。[12]

（三）行政执法与刑事追诉的证据与证明标准差异

除实体要件的差异外，行政调查与刑事侦查程序亦有所不同，主要体现在证据收集、证明标准和举证责任等方面。由于行政调查相较于刑事侦查更为注重效率，取证方式和程序均相对宽松，在证明标准上亦通常遵循“明显优势证明标准”原则，相较于刑事阶段严格的法定证据收集程序和“排除合理怀疑”的证明标准，认定行为人构成行政违法所需的证据规格和证明成本较低。同时，相较于刑事程序，行政程序中当事人可能需承担更多的证明义务，根据最高法《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第一条的规定，人民法院在审理证券行政处罚案件时，可以通过推定的方式适当向原告转移部分特定事实的证明责任。而在刑事追诉过程中，《刑事诉讼法》原则上要求公诉机关承担举证责任，仅在法律明确规定的极个别情况下（如巨额财产来源不明罪等），才出现举证责任倒置的情况。因此，对于行政监管部门向公安机关移送的案件，不仅须审查损失金额、情节严重程度等是否达到刑事立案标准，对于相应证据的收集程序和证明标准也需具体考察，否则可能在行刑衔接过程中出现“刑事侦查前置化”和“行政标准过罪化”的风险。

三、行刑衔接机制下的风险识别与应对处置策略

在当前行刑协同治理的趋势下，违规信披涉案企业和个人在行政阶段被处罚，往往意味着移送刑事的风险显著提高。特别是对于涉案单位的高管人员，由于《刑法》采取的是单罚制，当其所任职的单位因违规披露信息遭受行政处罚时，其个人可能已暴露于刑事处罚的风险之下。

（一）以刑事标准识别风险

在“行刑衔接”和“移送刑事优先”的制度机制下，行政阶段已不再是完全独立的环节，更可能成为后续刑事阶段的“序幕”。因此，在前期的行政调查过程中，证券监管部门所形成的询问笔录、书面证据材料以及最终的事实认定，均有可能直接或间接影响后续刑事案件的立案、侦查甚至定罪量刑。涉案单位和个人在行政阶段的风险识别、处置策略和应对质量，不仅关乎当前行政阶段的处罚结果，更直接关系到后续的刑事追责问题。在信息披露行政违法案件中，涉案单位和个人应以更具前瞻性的视角，评估行政调查可能带来的持续性、系统性风险，为后续可能出现的刑事法律程序打好坚实的基础。例如，在积极配合证券监管部门调查的同时，对于关键事实的陈述、相关证明文件的提交，均需在考虑后续刑事风险的基础上审慎进行，避免因误判，或者一厢情愿地急于获取行政机关的从轻、减轻处罚而放弃实事求是的原则，违背客观事实地承认不利于自身的事实，导致后续刑事调查程序中因陈述的前后矛盾而难以申辩和解释。涉案单位和个人更不应该放弃法治思维和法律框架内的合法权益救济途径，转而踏上寻求“江湖能人”的歧途。

（二）以主动应对管控风险

涉案单位在行政调查阶段主动、积极、有效地应对，有利于争取更为可控和可接受的案件结果，避免行政处罚风险最终演化为刑事法律风险。我们建议，涉案单位可以考虑在行政阶段就积极聘请具有证券类犯罪辩护经验的律师团队，在专业律师的指导下，与行政机关充分沟通、配合调查，并针对性地开展证据梳理、听证申辩等工作。即使最终未能避免证券监管部门移送刑事立案，在行政阶段形成的有利证据、专业意见及第三方审计报告等材料，也可以在刑事程序中发挥积极作用。

对涉案单位的高管人员而言，也可以考虑在行政阶段聘请专业的证券犯罪刑辩律师，并在律师的协助下，充分行使听证、申辩等程序性权利，争取在行政阶段最大限度澄清案件事实、剔除不实指控，争取较为有利的认定结果，减轻在行政阶段的处罚，进而有效限缩行政机关移送刑事程序的责任主体范围，降低被刑事追责的法律风险。

四、结语

2024年党的二十届三中全会通过了《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，将“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”明确列为完善中国特色社会主义法治体系的重要内容。可见，“行刑衔接”已从指导行政机关与司法机关协同配合的治罪机制，转变为国家治理体系和治理能力现代化的顶层设计。未来，在证券监管执法与刑事司法领域，涉案单位及高管人员必将面临更为严峻的立体式追责的挑战。同时，对于行政违法与刑事犯罪衔接中的诸多现实问题，也需要监管部门、司法机关、律师在个案中不断推动规则完善，以法律职业共同体的专业力量促进“精准打击、罚当其罪”，这也是我们愿意把过往二十余年来作为金融犯罪检察官、辩护律师等不同视角下，主办、研究大量证券市场行政处罚、刑事案件过程中积累的一些思考与行业同仁分享、研讨的初衷。