二、图书商品受到反不正当竞争法保护的构成要件

（三）近似及混淆误认

关于商业标识是否相同或近似，反不正当竞争法解释第十二条第一款规定，“人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”[56]商标相同或近似的判断原则和方法可参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第九条，该条规定，“商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

关于混淆误认，反不正当竞争法解释第十二条第二款及第三款规定，“反不正当竞争法第六条规定的‘引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系’，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。”[57]进一步地，司法实践中普遍认为，反不正当竞争法规定的混淆或误认是指发生混淆或误认的可能性，而不需要实际发生混淆或误认。这种混淆或误认的可能性包括将两种商品直接混淆的可能性、将两种商品的来源混淆的可能性以及误认为两种商品的来源存在特定联系的可能性。

可见，近似与混淆的判断亦是动态的综合考察，如被告使用的商业标识与原告完全相同或高度近似，在原告商业标识已与其形成稳定对应关系的情况下，则可以认为被告的行为必然会造成混淆；如被告使用的商业标识与原告并不完全相同，但有充分证据显示被告的使用行为已实际造成混淆，则可以辅助对于被告使用的商业标识与原告构成近似的认定，亦可以在一定程度上辅助对于原告标识能够指示商品来源的认定。

1. 图书名称

在图书类不正当竞争纠纷案件中，被诉图书通常使用了与原告权利图书完全相同或高度近似的图书名称，特别是由于图书商品的自身特点，被诉图书通常是将图书名称在图书封面予以突出显示，因此判断图书名称是否近似、是否容易导致相关公众混淆等相对容易。例如，在北京爱某科技有限公司等与上海玄某娱乐信息科技有限公司徐州分公司不正当竞争纠纷案[58]中，原告权利基础名称为“鬼吹灯”，而各被告擅自将“鬼吹灯之牧野诡事”作为网剧名称，并在宣传中以“鬼吹灯”代指该网剧。法院经审理认为，“鉴于《鬼吹灯》系列小说具有极高知名度、《鬼吹灯》作为小说名称具有区别商品来源的显著特征，爱某公司、东某公司、张牧野的上述行为易造成涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说相混淆，容易导致相关公众误认为涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系，构成了对玄某徐州分公司的不正当竞争行为。”类似地，在北京科某出版社有限公司与北京博某文化发展有限公司等不正当竞争纠纷案[59]中，原告权利图书为《图画捉迷藏》，被诉图书为《图画捉迷藏》（含恐龙篇、童话篇、成语篇三册），北京市东城区人民法院经审理认为，“被控侵权图书书名的核心部分即为‘图画捉迷藏’，与权利图书名称相同，且两部图书同属少儿益智类书籍，内容均为在图画中寻找隐藏物件的游戏，该种使用方式容易导致消费者误以为被控侵权图书就是权利图书，或者与权利图书存在改版、更新、许可等特定关系”，故构成不正当竞争。

进一步地，在图书名称相同或高度近似的基础上，如被诉图书还使用了与原告权利图书一致或近似的图书分册名或图书系列名称，则将辅助对于被诉图书易使消费者产生混淆、构成不正当竞争行为的认定。例如，在广东人某出版社有限公司与青某出版社有限公司不正当竞争纠纷案[60]中，关于涉案图书名称，法院指出，“被控侵权图书使用了与权利图书完全相同的图书系列名‘少年读史记’和部分分册名‘帝王之路’，且‘少年读史记’在被控侵权图书的封面上位置显著突出，进一步增强了两者的近似度，可能使相关公众产生混淆误认并影响其购买判断，必然会对权利图书的销售造成影响，并进而影响公平竞争的市场秩序”，故认定被诉行为构成不正当竞争。类似地，在黑龙江美某出版社有限公司与北京科某出版社有限公司等不正当竞争纠纷案[61]中，河北省高级人民法院认为，被告作为原告的同行业竞争者，在自己出版发行的同类型图书中使用与原告权利图书名称“我会表达自己”极为近似的“我会表达我自己”作为丛书名，容易引人误认为其出版的图书与原告权利图书存在特定联系，且被告在分册书名中采取与原告权利图书命名逻辑一致的命名方式，更增加了相关公众混淆的可能，因此认定被告的行为构成不正当竞争行为。

2. 图书封面装潢

在原告权利图书满足了“有一定影响”要件、其图书封面装潢已起到了区别商品来源的作用的情况下，如果被诉图书在封面、书脊、封底等处使用了与原告权利图书的封面、书脊、封底等图案相似的元素、颜色，两者在视觉效果上高度近似，那么即使被诉图书封面标注的出版社、作者等信息与权利图书存在差异，司法实践中亦通常认为该差异不足以排除相关公众对两者产生混淆或误认的可能性（尤其是误认为两者存在特定联系的可能性），并认为此种情况为被诉图书擅自使用了原告“有一定影响的商品装潢”，构成不正当竞争。

在司法实践中，法院在认定被诉图书与权利图书封面装潢是否构成近似时通常会综合考察两者在色彩搭配、设计布局、元素设计、配图等方面的异同，但考虑到图书封面设计受限于固有颜色搭配、设计排版等因素，法院对于图书封面装潢近似的认定往往更为谨慎，通常仅在两者极为相像时才会认定两者构成近似、容易导致相关公众混淆误认。

典型案例一：最高人民法院2017年中国法院10大知识产权案件之商某印书馆有限公司与华某教学出版社有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[62]

关于涉案图书封面，北京知识产权法院认为，被诉图书与原告权利图书封面近似方面主要为：（1）字典封面整体均呈上红下绿结构，红色占封面的主要部分，下部绿色区域的深浅程度以渐变的方式进行变化；（2）封面中上部，均突出标注“新华字典”汉字，在“新华字典”汉字上方均对应设置其拼音“XINHUAZIDIAN”，在“XINHUAZIDIAN”拼音的上下两侧均设置两条黄色的直线；（3）封面中上部，“XINHUAZIDIAN”拼音的左上方均设置相对小号的少量文字，原告权利图书设置的文字为双色本、平装本、大字本，被诉图书设置的文字为实用、学生、小学生、学生实用；（4）封面中部，“新华字典”文字下方中间位置，均设置少量字体相对较小的文字，描述字典的版次，原告权利图书设置的为第11版，被诉图书设置的为全新版大字本、修订版大字本、全新版、修订本、全新版；（5）封面下部，原告权利图书封面下部的绿色部分整体呈现一个平缓起伏的山丘形象，在绿色到红色之间的过渡位置，设置两个颜色深浅略有差异的绿条带，条带由中间向两端延伸的同时，条带宽度也由窄逐渐变宽；被诉图书封面下部的绿色部分整体呈现一个平缓起伏的山坡形象，且绿色到红色之间的过渡区域设置一个过渡的颜色条带（在绿色中伴以少量浅黄色）；（6）字典的书脊部分，均突出标注“新华字典”文字，书脊的底色主要均为红色。法院基于上述分析认为，被诉图书与原告权利图书的特有封面装潢在具体设计及整体视觉效果上构成近似。

法院进一步指出，“华某出版社的被诉侵权产品的装潢与商某印书馆《新华字典》（第11版）的装潢在文字结构、图案设计、色彩搭配、排列位置等整体视觉效果上相近似，普通消费者施以一般注意力，容易对原被告商品的来源发生混淆和误认。”故认定被告出版被诉图书的行为构成不正当竞争。

典型案例二：北京法院涉中华优秀传统文化知识产权保护典型案例之北京勤某文化传媒有限公司等与商某印书馆有限公司不正当竞争纠纷案[63]

该案中，权利图书封面装潢由以下文字、图案、色彩等元素组合而成：（1）封面以绿色为主要基调，封面上部约三分之一处为浅黄色的长方形区域，区域内设计有一黑色长方形细线条，内有黑色横排的手写体“古汉语常用字字典”书名，书名上方为原告商务印书馆馆徽标识，书名下方标注版次和作者，封面底部标注出版社信息。封面左上侧印有刻在龟壳上的甲骨文片段，甲骨文下方有一圆形铭文图案，铭文下方及封面右上方均设置一印章，封面右侧设置古碑帖影印片段；（2）书脊底色从上至下依次为绿色、浅黄色、绿色，依次标注商务印书馆馆徽标识、手写体“古汉语常用字字典”书名、版次及出版社信息；（3）封底整体呈绿色，上方标注商务印书馆馆徽标识、“古汉语常用字字典”书名、版次信息，书名底色为浅黄色，版次文字用深绿色区域突出，中部为介绍文字，呈白色，下部标注有图书ISBN号、条形码、定价等信息。

被诉图书封面装潢由以下元素组成：（1）封面以绿色为主要基调，封面上部约三分之一处为浅黄色的长方形区域，区域内设计有一黑色长方形细线条，内有黑色横排的“古汉语常用字字典”书名，书名上方或为以三角和圆形构成的脸部轮廓，或为一地球图案，或为一个张开的翅膀中放置一地球的图案。书名下方标注不同版次，有的版本中同时标注了作者，封面中部为一行驶中的带车盖的古代马车及一尊者与一御者坐在车上、一骖乘在推车的图案。封面底部标注出版社信息。封面左上侧印有刻在龟壳上的甲骨文片段，甲骨文下方有一圆形瓦当图案，铭文下方及封面右上方均设置一印章，封面右侧设置古碑帖影印片段；（2）书脊底色从上至下依次为绿色、浅黄色、绿色，依次标注被告标识、手写体“古汉语常用字字典”书名、版次及出版社信息，第3版、第4版书脊处带有地球图案；（3）封底整体呈绿色，上方标注有以三角和圆形构成的脸部轮廓或地球标识或被告标识、“古汉语常用字字典”书名、版次信息，书名底色为浅黄色，中部为介绍文字，呈白色，下部标注有图书ISBN号、条形码、定价等信息。

法院经审理认为，被诉侵权图书装潢的色彩搭配、设计布局，元素种类、元素位置以及排列组合在整体视觉效果上与原告权利图书“有一定影响的商品装潢”极为相近，两者构成近似装潢，被告构成不正当竞争。

典型案例三：广东人某出版社等与中国财某出版社等著作权权属、侵权及不正当竞争纠纷案[64]

该案中，权利图书封面为白底，封面顶部有“2021年注册会计师全国统一考试辅导教材”字样；中间有粉红实底圆形图案、五个圆圈套在一起的图案（由大圆套小圆）及浅黄色实底圆形图案，粉红实底圆形图案及大圆套小圆图案交界处有中国注册会计师协会的圆形图标；下面有原告出版社的名称及粘贴的防伪标识。粉红实底圆形图案上有“公司战略与风险管理中国注册会计师协会组织编写CPA”字样；浅黄色实底圆形图案上有“Corporate Strategy and Risk Management”字母。

被诉图书封面为白底，封面顶部有“小绿书2022年注册会计师全国统一考试辅导教材”字样；中上部有“公司战略与风险管理应试指导”字样；中下部有粉红实底圆形图案及四个圆圈套在一起的图案（由大圆套小圆）；下面有“SPM南方出版传媒广东人某出版社”字样。在粉红实底圆形图案上有“CPA专业教材考点汇总重点难点详尽解析”字样；四个圆圈图案外侧有“Corporate Strategy and Risk Management”字母。

法院经审理认为，经比对，被诉侵权图书与权利图书的封面组成元素、颜色、视觉效果上近似，两者的封面图案构成相似，容易导致混淆，故认定被诉行为构成不正当竞争。

典型案例四：经某出版社与高某教育出版社有限公司不正当竞争纠纷案[65]

法院经审理认为，被诉图书与原告权利图书封面主要存在以下区别：在文字方面，二者均在封面显著位置标注了不同的出版社名称，被诉图书封面左上方标注了“中华会计网校”“梦想成真”等区别性标识，在封面中部突出使用了“经典题解”文字，该文字下方亦标明了主编及组编人员，均与原告权利图书封面存在区别；在构图方面，二者图形部分在整个封面所占比例的差异明显，图形构成元素的主要朝向、所在位置、是否为多颜色元素组合等方面亦存在较大差异，此外被诉图书还使用了“小蜜蜂”图形等区别元素。

基于上述，法院认为，“涉案图书封面与经某出版社的图书封面整体上存在较大差异，相关公众在看到涉案图书封面与经某出版社的图书封面时，尚不会将二者混淆误认。根据反不正当竞争法第六条的规定，被控侵权产品的包装装潢与他人具有一定影响的包装装潢相同或近似是构成不正当竞争的必要条件，故虽然经某出版社主张权利的图书具有一定发行规模，但鉴于涉案图书的封面设计与经某出版社主张权利的封面设计并不构成竞争法意义上的混淆性近似，故高某出版社出版发行涉案图书的行为不构成不正当竞争。”

3. 图书名称与封面装潢结合认定

在图书类不正当竞争纠纷案件中，较为常见的情况为被诉图书同时仿冒原告权利图书的图书名称及封面装潢，在此基础上，部分案件中被诉图书甚至还仿冒了原告权利图书的目录体例、插画风格等，即被诉图书对原告权利图书进行了多方面的模仿。在此种情况下，可以结合被诉图书对于原告权利图书在图书名称、封面装潢等方面的具体模仿情况对近似及混淆问题进行综合认定。例如，如果被诉图书与原告权利图书的图书名称相同，且被诉图书在图书封面上突出显示该图书名称，则将进一步增加其与原告权利图书名称的近似程度，更加容易造成消费者的混淆。

典型案例一：最高人民法院知识产权案件年度报告（2013年）案例之华某出版社有限公司与吉林文某出版社等侵害著作权、不正当竞争纠纷案[66]

最高人民法院经审理认为，被诉侵权图书为《男人来自火星 女人来自金星》（大全集），原告权利图书为《男人来自火星 女人来自金星》，两者图书名称构成近似名称。在被诉侵权图书的封面上，“男人来自火星 女人来自金星”字体显著突出，“大全集”三字字体相对较小，进一步增强了两者名称的近似度。被诉侵权图书与原告权利图书在封面的装饰图片选择、位置排列、颜色搭配以及封面和封底的中英文文字、宣传标语的选择、排列布置等显著部分近似，构成近似装潢。

法院进一步指出，“由于涉案图书具有一定知名度，对相关公众而言，其名称和装潢已经起到了区别商品来源的作用。在被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢的情况下，容易导致混淆误认。虽然被诉侵权图书与涉案图书在作者、出版社、内容、体例方面存在差异，但这并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能性，尤其是相关公众误认为两者存在特定联系的可能性”，并认定被诉侵权图书的名称和装潢容易导致相关公众发生混淆误认，构成不正当竞争。

典型案例二：南某出版公司与北京京某电子商务有限公司等不正当竞争纠纷案[67]

该案中，原告权利图书与被诉侵权图书的图书名称均为“断舍离”。北京知识产权法院经审理认为，“本案中，将南某出版公司出版的被诉侵权图书和中某公司主张权益的图书封面进行比对可知，双方的图书名称相同，图书装潢在主色选择、颜色分布、封面布局分割和字体选择和分布等方面相似，相关公众难以进行区分，易将二者直接混淆或者误认为二者的来源存在特定联系。南某出版公司作为从事同类图书出版业务的出版社，其理应知晓中某公司涉案图书使用的封面情况和图书知名度情况，仍未经中某公司许可出版、发行相同名称、相近装潢的同类图书，明显具有攀附中某公司涉案图书商誉的意图。综上，南某出版公司出版、发行的被诉侵权图书使用了与中某公司涉案图书相同的名称和相近的装潢，容易导致相关公众的混淆误认，该行为构成不正当竞争。”[68]

典型案例三：北京邦某文化发展有限公司等与北京金某图书有限责任公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[69]

该案中，原告权利图书共六分册，分别为《超级记忆术》《思维导图》《数独》《逻辑思维训练》《左脑训练开发》《右脑训练开发》，每册图书封面书名下有一行黑色文字“大脑使用书”。除居中书名外，图书封面散布各种几何图案作为装饰。被诉侵权图书亦共六分册，每册名称与权利图书相同。图书封面分为两部分，上部分三分之二以散布的图案或数字为装饰，各分册图书名称居中置于圆形纯色背景中，图书名称上有“天才大脑潜能开发”一行小字；下部分三分之一为黄色衬底，上部明显的“大脑使用书”文字占据一行，下面为该书的简要介绍等。

法院经审理认为，权利图书（系列）名称“大脑使用书”与六分册图书名称同时使用，使一般消费者理解为名为“大脑使用书”系列的图书有六册图书，使得该套图书与其他图书的区别性较强，故权利图书的“大脑使用书”可作为“有一定影响的商品名称”，且权利图书封面可构成图书商品的装潢。进一步地，法院在比对了权利图书与被诉侵权图书的名称、封面及分册图书名称等后，认定被诉侵权图书擅自使用了权利图书“有一定影响的商品名称”，同时，被诉侵权图书封面装潢与权利图书构成近似，故被诉侵权图书亦擅自使用了权利图书“有一定影响的商品装潢”。

典型案例四：吉林文某出版社有限责任公司与青某出版社有限公司不正当竞争纠纷案[70]

青岛市中级人民法院经审理认为，被诉图书在封面显著位置使用了“《少年读<史记>》”，该标识与原告权利图书《少年读史记》的图书名称构成相同，且被诉图书每册的颜色、图书封面文字与图画的整体布局、封面图画的风格、图书内目录排列布局和插画风格均与原告权利图书相近似。基于上述，法院认为，被诉行为在一定程度上会引人误认为被诉图书与原告权利图书存在特定联系，构成反不正当竞争法意义上的混淆行为。

4. 混淆证据

如前文所述，反不正当竞争法规定的混淆或误认是指发生混淆或误认的可能性，而不要求消费者已实际发生混淆或误认。但在实践中，如果原告能够在案件中提供被诉图书已实际造成混淆、已有消费者产生误认的相关证据材料，亦可以在一定程度上辅助对于双方图书商业标识构成近似的认定。此类证据材料通常包括消费者在被诉图书网页销售链接下关于被诉图书是否为正版或抱怨买错了的相关评价、新闻媒体在就权利图书进行报道时错误使用了被诉图书的相关信息或图片等。

典型案例一：最高人民法院2017年中国法院10大知识产权案件之商某印书馆有限公司与华某教学出版社有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[71]

为证明被诉图书已经在市场上引起了相关消费者的混淆、误认，原告提交了被诉图书网页销售链接下的用户评价及新闻报道，主要如下：

• 用户评价：用户李某评价：“已经收到货了，还没有用跟我小时候的字典不一样哦，可能是升级版吧”；用户W评价：“有点小，很轻，质量一般，说正版那是瞎话”；用户米宝评价：“不是商务印书馆的，样子很像，买错了，懒得退了”；用户芙某评价：“这不是商务印书局11版……老师推荐的也是11版，我没有仔细看出版社，买错了”等；
   

• 新闻报道：CCTV-13频道《新闻直播间》在报道原告权利图书《新华字典》获得吉尼斯世界纪录新闻时，误将被诉图书《实用<新华字典>》作为配图进行使用等。

基于上述，北京知识产权法院认定，被诉图书使用的封面装潢容易导致相关公众将其与原告权利图书发生混淆和误认，构成不正当竞争。

典型案例二：北京东城法院涉文化领域典型案例、北京市东城区人民法院《涉图书出版知识产权纠纷审判白皮书（2020-2024）》典型案例、中国传媒大学2024年度中国十大文化法事例之北京时某书业有限公司与花某出版社有限责任公司等不正当竞争纠纷案[72]

为证明被诉图书已实际造成混淆，原告提交了被诉图书网页销售链接下的用户评价，主要如下：

• 用户评价：“书拿到了，一看都知道是盗版”“书名很吸引人。就是版本不是很正”“像盗版”等。

法院认为，“被诉侵权图书出版发行后，很多读者误认为被诉侵权图书为涉案权利图书，可见被诉侵权图书名称采用与涉案权利图书名称相同或近似的字样，已经使相关公众误认为花某出版社出版发行的图书为涉案权利图书，从而不当利用了时某公司基于涉案权利图书积累的在先商誉，侵占了时某公司的竞争利益和市场交易机会”，构成不正当竞争。

5. 小结

关于反不正当竞争法第七条第一款第（一）项的要件之一近似及混淆误认，在图书类不正当竞争纠纷案件中，其核心在于被诉图书与原告权利图书的商业标识是否相同或近似。基于图书商品的自身特点，关于图书名称，被诉图书通常使用了与原告权利图书完全相同或高度近似的图书名称，因此判断两者是否相同或近似相对直观、容易；关于图书封面装潢，受限于图书封面设计的固有颜色搭配、设计排版等因素，实践中对于图书封面近似的认定往往更为谨慎，通常仅在两者极为相像时才会认定两者构成近似。但如被诉图书对原告权利图书进行了多方面的效仿，包括图书名称、图书封面装潢，甚至可能包括目录体例、插画风格等，那么可以结合被诉图书对于原告权利图书的具体模仿情况对两者是否近似的问题进行综合认定。

在原告相关商业标识已能够起到指示商品来源作用的情况下，如被诉图书使用的商业标识与其完全相同或高度近似，则通常可以推定被诉图书的该使用行为有使消费者将其与原告权利图书混淆或误认为其图书来源与原告存在特定联系的可能性，不再要求原告就两者的混淆情况进行特别举证。但如原告能够举证证明被诉图书已实际造成消费者的混淆或误认，则亦可以在一定程度上辅助对于双方图书商业标识构成近似的认定。基于图书商品的特点，此类证据通常包括消费者就被诉图书的评价、新闻媒体的错误使用情况等。

（四）图书商品受到反不正当竞争法第七条第一款第（四）项保护之情形

对于具有一定知名度及影响力、形成了市场竞争优势的图书商品，如其图书名称、封面装潢属于通用名称或惯常设计，无法达到适用反不正当竞争法第七条第一款第（一）项的“具有显著特征”的要求，但同时，被诉侵权图书除了图书名称、封面装潢外还存在其他仿冒行为，则该仿冒行为亦可能通过反不正当竞争法第七条第一款第（四）项予以规制。

例如，在北京金某文化有限公司等与北京七某文化发展有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[73]中，原告为证明其权利图书《这就是二十四节气》的知名度，提交了该图书的荣誉奖项、第三方榜单、宣传推广材料等，主要包括：

• 荣誉奖项：原告权利图书获国家图书馆2016年4月评选的第十一届文津奖获奖图书、中国科普作家协会2016年第四届优秀科普作品奖（图书类）银奖、中国出版协会《精品阅读》评选的“2017年精品阅读年度好书奖”、大鹏自然好书奖组委会2016年11月评选的“大鹏自然好书奖”五十册自然好书、中国儿童“阅读+”高峰论坛2016年12月评选的优秀原创绘本奖、中共苏州市委宣传部精神文明建设“五个一工程”评选办公室2017年12月15日评选的“五个一工程”图书作品、图书馆报2016年8月评选的“2016年全国最美绘本”等；
   

• 第三方榜单：权利图书获当当网童书“2016年度畅销奖”、当当网2017年度口碑童书、当当网“2018年常青藤奖”、《新民晚报》2015年“父母的选择”童书榜top10童书、第五届中国童书编辑与营销年会2016年度畅销好书等；
   

• 宣传推广材料：原告通过沪江网络、现代教育报、网易新闻、新浪新闻、人民网、中教网、文津阅读等平台对权利图书进行宣传推广的相关材料等。

该案一审法院经审理认为，“被诉侵权图书出版于2018年1月，截至此时权利图书已经获得了多个奖项，仅当当网上的销量即已达数十万册，权利图书已经具有一定的知名度与影响力”，即法院认可权利图书已形成一定市场竞争优势。但一审法院同时指出，“权利图书名为‘这就是二十四节气’，但其中‘二十四节气’本属公有领域创作素材，海某出版社公司无权禁止他人使用‘二十四节气’作为图书名称，即使其所出版发行的权利图书已具备一定知名度与影响的情况下同样如此”，故未支持原告关于被诉侵权图书构成擅自使用其“有一定影响的商品名称”（即反不正当竞争法第七条第一款第（一）项）的相关主张。

而在该案二审中，二审法院对该案被诉行为是否构成反不正当竞争法第七条第一款第（四）项规定的情形进行了补充审理，并指出，“被控侵权图书与权利图书在开本大小及方向、分卷情况、书脊颜色、内容编排设计、布局等方面均存在高度近似，相关消费者在隔离观察的情况下，容易对两书产生误认，或认为两书版本之间存在特定联系。同时，在案证据可以证明权利图书自2015年出版以来销量巨大，荣获多项奖项，具有一定的知名度和影响力，金某公司、吉某出版社对此理应知晓。在此情况下，金某公司、吉某出版社仍编写并出版被控侵权图书，其主观难谓善意。”基于上述情况，法院最终认定被诉侵权行为构成反不正当竞争法第七条第一款第（四）项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

由上述可见，即使某图书的名称及/或封面装潢显著性较弱，无法满足反不正当竞争法第七条第一款第（一）项的要求，但如该图书商品已具有一定市场竞争优势，司法实践中亦有可能通过反不正当竞争法第七条第一款第（四）项对其进行保护。

（五）被告其他抗辩

在图书类不正当竞争纠纷案件中，关于被诉侵权行为是否成立，被告的抗辩除了攻击原告权利图书及被诉行为未满足上述构成要件（即，双方不具有竞争关系、原告权利图书在被诉图书出版前不具有知名度及影响力、权利图书名称及/或封面装潢不具有显著特征、被诉图书名称及/或封面装潢未与原告权利图书构成近似及不会造成消费者的混淆误认），亦可能提出如被告在先使用、被告出版社已尽到审核义务、被诉侵权图书并非为被告出版的正版图书等其他抗辩事由。

1. 被告在先使用

在部分案件中，被告可能抗辩称被诉图书并非使用原告权利图书的图书名称及/或封面装潢，而是延续了其早于原告权利图书即开始使用的其他图书的名称及/或封面装潢，不具有仿冒原告权利图书的侵权故意，进而不构成不正当竞争。如被告提出此项抗辩，须就此提供充分证据予以证明。

在司法实践中，被告此项抗辩被法院支持的情况较少。例如，在商某印书馆有限公司与华某教学出版社有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[74]中，被告主张其自2009年即在其出版的辞书产品上开始使用相关装潢，早于原告权利图书，但北京知识产权法院经审理认为，“经比对，其在先出版辞书上的文字、图案、色彩及其组合与本案的被诉侵权产品差异较大，并无延续和承继关系，属于两种不同的装潢，不能证明被诉侵权产品的装潢延续了其之前的装潢”，因此未支持被告的该项抗辩。类似地，在光某日报出版社与中国人某出版社有限公司等不正当竞争纠纷案[75]中，被告主张其被诉图书自2014年即已出版发行，早于原告权利图书，且被诉图书封面设计及装潢从未改变，消费者已将被告及其被诉图书装潢形成对应关系，不会产生混淆。但法院经审理认为，“由本案查明的事实可知，光某日报社在2019年版第5次印刷时使用的图书封面与中国人某社图书使用的封面一完全不同，第7次印刷时才改为本案涉案图书封面。光某日报社作为同行业经营者，在同类商品上使用与中国人某社具有一定影响的商品装潢高度近似的包装、装潢，攀附他人商誉的主观意图明显，其行为已构成不正当竞争。”

2. 被告出版社已尽到审核义务

对于由出版社与图书公司合作出版的图书，图书名称、封面设计及图书内容等主要系由图书公司策划、提供，出版社会与图书公司签订图书出版合同等，并在合同中约定，由图书公司对图书内容负责，保证相关图书不侵犯他人著作权或其他权利，因此，在部分案件中，出版社作为被告可能抗辩称，其出版被诉图书系基于图书公司的合法授权，其已履行了相关审核手续、尽到了注意义务，不具有主观侵权故意，进而不构成不正当竞争。

但鉴于出版社为被诉图书的出版主体，是被诉图书出版环节中必不可缺的一环，在司法实践中，即使出版社提出上述抗辩，通常也不会被法院采纳。例如，在某有限责任公司与北京某乙有限公司不正当竞争纠纷案[76]中，针对被告主张其已尽到合理审查义务的抗辩，法院指出，“某甲作为专门的出版机构，在权利图书具有较高知名度、权利图书与被诉侵权图书为同类书籍的情况下，对被诉侵权图书未尽到合理的审查注意义务。”又如，在北京金某文化有限公司等与北京七某文化发展有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[77]中，被告图书公司与被告出版社签订出版合同，并授权被告出版社出版被诉侵权图书。法院亦指出，“考虑到被诉侵权图书出版时权利图书的知名度以及二者的相似程度，吉某大学出版社作为图书出版者显然未尽到合理注意义务，应就涉案侵权行为与金某公司承担连带赔偿责任。”类似地，在北京邦某文化发展有限公司等与北京金某图书有限责任公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[78]中，法院亦指出，“考虑到权利图书出版的时间、被诉侵权图书与权利图书在图书封面、编纂体例的相似性程度，中某出版社在仅提供合同的情况下，难以证明其已经尽到合理的注意义务”，故被告出版社应就被诉侵权行为承担法律责任。

3. 被诉侵权图书并非为被告出版的正版图书

在少量案件中，被告出版社会辩称原告举证的被诉侵权图书并非为其出版的正版图书，而是其他主体冒用其名义出版的盗版书，其对该盗版书完全不知情，该盗版书亦与其无关，因此其不应承担法律责任。

但鉴于图书版权页等处均会明确显示图书的ISBN号、作者、出版单位等信息，在司法实践中，如被告无法就此提供有力证据，则其上述抗辩通常不会被法院采纳。例如，在广东某有限公司、深圳某有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷六案[79]中，被告不认可原告提供的被诉侵权图书为其出版的正版图书，也不确认原告提供的被诉侵权图书的内容与其正版图书内容一致，主张原告提供的被诉侵权图书与其无关。但广州知识产权法院经审理认为，“被诉侵权图书客观存在，ISBN码查询显示的CIP核准号、ISBN码、作者、出版单位、出版时间与被诉侵权图书上所附各项信息内容均一致，属于正式出版物，深圳某有限公司及广东某有限公司在一、二审对此并未否认，而且进行了被诉侵权图书与中国某乙公司权利图书的比对。被诉侵权图书出版、发行的各项信息标注均明确具体，版权页显示了作者，出版发行人为广东某有限公司并标注了官网和注册地址，封面及扉页显示深圳某有限公司的图文商标‘会计学堂’及其微信小程序、APP、学习微信群二维码、官方网站等信息。上述事实足以证明中国某乙公司提供的被诉侵权图书系广东某有限公司出版发行的。”类似地，在张鑫友与中某大学音像出版社等著作权侵权纠纷案[80]中，被告亦辩称被诉图书为另一被告冒用其名义出版、与其无关，但湖北省武汉市中级人民法院指出，“中某音像对新某公司以其名义发行的《课文辅导》一书在全国大量销售且被提起诉讼，直到诉讼中未对新某公司提出任何具有法律意义的主张，即既不向相关行政管理机构举报，也不追究新某公司相应的民事责任。没有证据证明中某音像未与新某公司共同实施损害三原告的利益的行为，故中某音像应与新某公司共同承担侵权的民事责任。”

4. 小结

在图书类不正当竞争纠纷案件中，被告企图以其他抗辩理由（如被告在先使用、被告出版社已尽到审核义务、被诉侵权图书并非为被告出版的正版图书等）主张被诉侵权行为不成立、进而其不应承担相应法律责任的难度较大。除非被告能够就其上述抗辩提供充分、有效的证据支持，否则其上述抗辩通常不会被法院采纳。