作者：桂佳｜刘汀滢
当著作权受到侵犯时，权利人面临着如何根据著作权法取得救济的问题。《中华人民共和国著作权法》（下简称“《著作权法》”）第四十七、四十八条列举了著作权被侵犯的情形并规定当这些情形发生时，侵权人应当承担停止侵害、消除影响等民事责任。然而在实践中，各种侵犯著作权的情形层出不穷，简单的两条法条是无法囊括所有侵权情形的。这就需要法院在著作权侵权诉讼中，根据具体案情，判定著作权侵权是否成立。而作为著作权的权利人，掌握著作权侵权的判定方法对其收集相关证据，部署诉讼策略，以及防止著作权侵权的发生有至关重要的作用。一般来说，判定著作权侵权，应该满足四个要件：第一，侵权行为所涉及的是著作权法所保护的“作品”；第二，侵权行为所侵犯的是著作权法所保护的权利；第三，侵权人有机会接触权利人的作品且涉嫌侵权作品与权利人作品构成相同或实质性相似；第四，权利人在诉讼时效范围内提出了诉讼请求。本文旨在帮助意保护著作权的企业理解如何在中国判定著作权侵权。
一、 著作权法所保护的“作品”
所谓著作权法所保护的“作品”，即文学、艺术和科学领域内既有独创性并能以某种形式复制的智力成果[尾注1]。只有侵权行为所涉及的“作品”是著作权法予以保护的“作品”时，著作权法才能适用，著作权侵权才有可能成立。一般来说，判定某一项作品是否落入了著作权法保护的范围取决于两个要素：（一）其是否是著作权法中予以保护的作品类型；（二）其是否满足著作权法中“独创性”的要求。
（一）著作权法予以保护的作品类型
中国《著作权法》第三条规定了著作权法保护的作品范围 。著作权法的保护对象限于思想、情感的表达形式，而不保护思想情感本身。在实践中，部分作品到底属于思想还是表达方式也会产生一定的争议。例如，2012年底，在中国体育报业总社与广东音像出版社有限公司、广东豪盛文化传播有限公司的侵犯著作权纠纷案中，北京市西城区人民法院就认定了第九套广播体操既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，也不属于思想情感的表达方式，故其不属于著作权法予以保护的作品类型。
在某些情况下，某些作品是法定不能受到著作权法保护的。根据《著作权法》第五条[尾注3]的规定，时事新闻，历法、通用数表、通用表格和公式等都被排除在著作权法所保护的“作品”之外。
（二）著作权法中“独创性”的要求
著作权法对作品受到保护提出了“独创性”的最低要求，也就是说，只有作品具有独创性，才能受到著作权法的保护。“独创性”是判断著作权侵权的核心要素。所谓独创性，即作品是独立创作的，而不是抄袭他人作品的。这里的独创性是指作品表现形式的独创性，而不是指作品内容的独创性。一件作品，尽管内容与其他作品相同，但只要其表现形式是由作者独立创作完成的，即可受到著作权法的保护。
随着智能手机占领全球，界面图标[尾注4]（Graphical User Interface）是否具备独创性引起了热议。在深圳市普联技术有限公司与深圳市吉祥腾达科技有限公司、张亚波侵犯计算机用户界面著作权纠纷案(一审：（2004）深中法民三初字第549号；二审：（2005）粤高法民三终字第92号)中，深圳市中级人民法院认定路由器的操作界面是一种汇编作品，具有独创性，被告生产的路由器的操作界面部分抄袭剽窃了原告享有著作权的作品。但在本案二审中，广东省高级人民法院则认为，用户界面是否构成中国著作权法所保护的作品，应当根据用户界面具体组成予以客观分析。在本案中，TL-R460路由器用户界面各构成要素的选择、编排、布局，仅仅是一种简单的排列组合，并无明显区别于一般路由器用户界面的独特之处，不具有独创性，也不应该获得著作权法保护。
二、 著作权人享有的权利
在确定了涉嫌侵权行为所涉及的“作品”是著作权法所保护的“作品”之后，还必须明确侵权行为所侵犯的权利是著作权法所保护的权利，只有这样，著作权侵权才有可能成立。中国《著作权法》第十条以及第四章明确对著作权人以及其他权利人的权利做出了规定，这些权利包括复制权、发行权、信息网络传播权、出版者权、表演者权、录音录像制作者权等。也就是说，如果侵权行为所侵犯的不是受到法律保护的权利，那么即使侵权行为所涉“作品”是著作权法所保护的“作品”，侵权行为也不能成立。例如，表演者出租权[尾注5] 是中国新签署的《视听表演北京条约》（尚未经全国人大常委会批准，下简称“《北京条约》”）中新增的权利。在签订《北京条约》以前，表演者是不享有出租权的，所以，尽管表演者的作品构成著作权所保护的“作品”，未经表演者许可对其作品出租的行为也不构成著作权侵权。
复制权是著作权人享有的最基本、最重要的财产权利，也是各国著作权法所保护的重点权利之一。实践当中，复制权受到侵犯的现象也屡见不鲜。例如，在双叶株式会与上海恩嘉经贸发展有限公司(下简称“上海恩嘉公司”)侵犯著作权纠纷案（（2009）沪一中民五(知)再初字第1号）中，上海市第一中级人民法院认为：“被告上海恩嘉公司未经著作权人许可，在商品、宣传、商标上大肆使用‘蜡笔小新’美术作品，在其产品上进行复制并销售，还在网络宣传中进行传播，构成实施著作权法意义上的复制、发行和信息网络传播行为，侵犯了原告的复制权、发行权和信息网络传播权。”
因此，著作权人在维权之前，应搞清其所针对的不当行为是否侵犯了著作权人在法律保护下的权利。在确定了这样的基础之后，著作权人就满足了认定著作权侵权的另一个前提条件。
三、 “接触”加“实质性相似”原则
“接触”加“实质性相似”原则是判断著作权侵权成立的标准。所谓“接触”，是指被诉侵权人有获得权利人作品的途径，“接触”主要考察的是劳动成果是否由劳动者本人完成，而非抄袭他人的结果；所谓实质性相似，是指被诉侵权作品与权利人作品构成实质性的相同或近似，实质性相似主要考查的是劳动成果是否达到一定的创作要求，具有一定程度的智力创造性。
（一） 接触
判断被诉侵权人是否有接触权利人作品的机会，主要考察权利人作品的传播途径。例如，在天津顶津食品有限公司与姚天等侵犯著作权纠纷上诉案（（2012）高民终字第1036号）中，北京市高级人民法院（下简称“北高院”）认为：“在《诱惑力》已经于2006年在先公开发表的情况下，应推知他人对该音乐作品的旋律部分有接触的可能性。”在夏德宝与林黎胜、北京小马奔腾影视文化发展有限公司等著作财产权纠纷案（一审：（2009）宁民三初字第116号；二审：（2010）苏知民终字第0163号）中，南京市中级人民法院认为：“《生命之门》从未公开出版过，因此不具备可为公众获得的条件。”由此可见，判断接触与否，应从两方面着手：第一，如果原告的作品已经得到发表，则因此推定被告已经接触过原告的作品；第二，如果在先作品没有公开发表，那么则需要考察被诉侵权作品是否有通过某种特殊途径接触权利人作品的可能性，在这里，权利人需要提供相关证据。
（二） 实质性相似
判断作品之间是否构成实质性相似法院会考虑两个方面的因素：1.两作品构成雷同部分的百分比；2.作品的表达方式是否有限。
1. 两作品构成雷同部分的百分比
法院在认定雷同比例时没有一个具体和固定的百分比数值可参考。一般情况下，法院在认定时对属于公有资源的要素不予考虑，也就是说，法院会先会抽出作品中属于公共资源的要素，再来进行雷同比例的判定。这是因为若将公共资源纳入到著作权的保护范围内，必然会阻止他人利用该公共资源进行创作。例如，在朱志强与（美国）耐克公司等侵犯著作权纠纷案中，北高院认为，“火柴棍小人”和“黑棍小人”二者形象有相同之处，其相同部分源于已进入公有领域的“线条小人”形象，该形象不得由特定某人所垄断。由于二者形象的相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，而其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，“黑棍小人”形象未侵犯朱某“火柴棍小人”形象的著作权。
2. 作品的表达方式是否有限
如上所述，著作权法保护的是作品的表达方式。作品的表达方式是否有限也限制和影响了对作品保护的程度。这就意味着，主张保护的作品的表达方式越有限，在认定二者构成实质性相似时需达到的雷同比例就越高。在刘凯与包头市达茂联合旗人民政府等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案（（2008）民申字第47-1号）中，最高人民法院认定，达茂旗地区的地理状况客观存在，其表达方式非常有限，诉争作品《旅游交通图》对于刘凯具有独创性的部分仅有少量使用，从整体上来看，不构成对《行政区划图》的复制，可不视为对刘凯著作权的侵犯。由此可见，对于表达方式有限的作品，法院要求被诉侵权作品与权利人作品有较高的雷同比例，被诉侵权作品对权利人作品的少量使用不能构成实质性相似。
四、 著作权侵权的诉讼时效
根据相关规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，法院应当判决被告停止侵权行为，且侵权损害赔偿数额应当自权利人起诉之日起向前推算推算两年计算[尾注6]。此外，著作权行政管理部门对违法行为予以行政处罚的时效为两年，从违法行为发生之日起计算。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。若侵权制品仍在发行或仍在向公众进行传播的，则视为违法行为仍在继续。违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚[尾注7]。
五、结束语
综上所述，在判定著作权侵权时应遵循四个步骤：首先，应明确其遭受侵权的“作品”是什么，该作品是否落入了著作权法保护的范围；其次，应明确被诉侵权人侵犯了何种权利，该权利是否是著作权法中规定的著作权人所享有的权利；再次，应分析被诉侵权人是否有获得该作品的机会以及两作品在表达上是否存在实质性的相同或近似；最后，权利人应在一定的诉讼时效内提出诉讼请求。满足这四个要件之后，一般情况下，法院会判定著作权侵权成立，否则，法院很难支持权利人的诉求。（完）
桂佳为环球律师事务所常驻北京的合伙人，主要从事纠纷类和非纠纷类知识产权法律业务，涵盖著作权、专利、商标、网络域名、商业秘密、反不正当竞争和反垄断等诸多方面。（E-mail: meph.gui@glo.com.cn）
刘汀滢为环球律师事务所北京办公室的律师助理，其主要从事知识产权法律业务。（E-mail: tingying.liu@glo.com.cn）
尾注1：《著作权法实施条例》第二条。
尾注2：《著作权法》第三条：“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(四)美术、建筑作品；(五)摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。”
尾注3：《著作权法》第五条：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”
尾注4：界面图标，即通过图形方式让使用者和电子设备进行沟通的用户界面。手机的操作页面也属于GUI。
尾注5：《北京条约》第九条：“表演者应享有授权按缔约各方国内法中的规定将其以视听录制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或经表演者授权发行。”
尾注6：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条。
尾注7：《著作权行政处罚实施办法》第九条。
