作者：刘成伟
单位：环球律师事务所
一、优先购买权的法律依据及内在逻辑
有限责任公司股东优先购买权（以下简称“优先购买权”）的直接法律依据是《中华人民共和国公司法》（2013年修订）（以下简称“《公司法》”）第71条，其具体规定如下：
“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
就优先购买权的要求而言，《公司法》第71条的内在逻辑包含如下几个层面：
- 公司股东之间可以相互转让股权。
- 公司对外转让时，应经其他股东半数以上同意；经同意转让的，其他股东在同等条件下有优先购买权。
- 公司章程可对上述程序另行规定。
优先购买权所侧重的是作为非转让方的“其他股东”的优先性权利。通常认为，优先购买权主要是基于对有限责任公司的“人合性”特征而设置，目的之一在于维护股东之间的信赖关系。
本文认为，在现代公司治理架构下，有关优先购买权制度的理解与适用应综合考虑如下几方面因素：
- 兼顾有限责任公司的“人合性”与“资合性”的双重属性特征，不宜习惯性过于偏向强调公司的“人合性”特征。
- 平衡公司的整体利益、拟转让方股东的利益、其他股东的利益以及债权人的利益，综合考虑其他股东的优先购买权的保护以及交易的效率及安全性的维护。
- 从司法解释的角度而言，在结合实务经验而提供规则的统一适用支持的同时，司法解释应忠实于其所解释的标的法律。在《公司法》等上位法的规定修改之前，司法解释本身不宜作扩张性延展。
结合上述理念，下文笔者将对最高人民法院于2016年4月12日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）中有关优先购买权的相关规定（第22条至第29条）进行简要评析，并提出必要的修改建议。
二、优先购买权的适用限制
《征求意见稿》第22条、第23条规定，除公司章程另有明确规定以外，下列情形下的优先购买权主张不予支持：
- 股东因继承、遗赠而变更（第22条）；
- 股东之间的转让（第23条）。
（一）股东之间的转让（第23条）
《征求意见稿》第23条明确，对于股东之间的转让，其他股东不享有优先购买权。这一适用理解从《公司法》第71条规定的内在逻辑也可以得到支持。《公司法》第71条在第3款对优先购买权进行了如下规定：“经股东同意转让的股权”，其他股东有优先购买权。而第3款是紧接第2款而来，第2款规定的是“股东向股东以外的人转让股权”需要经过其他股东过半数同意。《公司法》第71条第1款规定的股东之间内部转让，则并未要求其他股东同意。也就是说，从《公司法》第71条的内在逻辑来看，优先购买权的适用范围仅限于那些需要“经股东同意转让的股权”，即该条第2款所规定的“向股东以外的人转让股权”。而第1款所规定的股东之间内部转让，是本身并不需要其他股东同意的转让。因此，对于该等内部转让，并不具备适用优先购买权的前提。
《征求意见稿》第23条对上述理解予以了明确，也符合《公司法》第71条的内在逻辑，有助于司法实践中的适用统一，具有积极意义。本文赞成该条适用解释。
另一方面，《征求意见稿》第23条也重申了《公司法》第71条所确立的公司章程自治的基本原则。公司章程可对上述内容作出不同的规定。例如，章程可以规定，即便是公司股东之间的内部转让，也应取得其他股东或者某些股东（例如创始人股东）的同意；或者直接约定公司股东之间内部转让股权时，其他股东或者某些股东（例如创始人股东）具有优先购买权。此举可以防范股权向某一股东集中而打破之前股东合意的内部平衡，或者有助于巩固创始人股东对公司控制权的稳定。
（二）股东因继承、遗赠而变更（第22条）
本质上，因继承、遗赠而导致的股东变更并不是一种股权转让，更不是一种需要“经股东同意”的股权转让。“继承”及“遗赠”均是《继承法》项下的法定术语，是属于对遗产——公民死亡时遗留的个人合法财产（《继承法》第3条）——的一种法定处置方式。也就是说，因继承、遗赠所导致的股东变更系由于法定事实的出现（即原股东的死亡）而依法形成的法定结果，不存在股权转让的意图或者合意。因此，按照《公司法》第71条的内在逻辑，该等情形下理论上不应存在优先购买权的问题。
《征求意见稿》第22条对上述理解予以了明确，也符合《公司法》第71条的内在逻辑，有助于司法实践中的适用统一，具有积极意义。本文赞成该条适用解释。
另一方面，从有限责任公司“人合性”的特征及维护原股东之间的信任关系的角度来看，如果公司章程明确规定了在继承、遗赠情形下，已“死亡”股东的股权应以合适的价格转让给其他股东，在不会因强制低价转让或其他原因形成对遗产继承人/遗赠对象合法权益的不当侵害的前提下，对公司章程的该等自治约定理应予以充分尊重。《征求意见稿》第22条也再次明确了此等情形下公司章程自治的基本原则。当然了，至于章程的自治约定是否会不当侵害遗产继承人/遗赠对象的合法权益，本文认为，该等内容已经超出了《公司法》的规制范畴，不宜在《公司法》的司法解释中处理。
需要提及的是，对于因《婚姻法》项下的离婚财产分割所导致的股东变更，虽其法律属性类似于遗产继承都是属于因法定事由的出现而形成的法律结果，但最高人民法院对于两类情形中的优先购买权的处理并不相同。在离婚财产分割中，对于其他股东的优先购买权主张，法院的态度是支持的。具体而言，2003年12月发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第16条明确规定：
“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。”
（三）不应适用优先购买权的其他情形
结合交易实务中遇到的相关情形以及争议解决中曾发生的相关案例情况，本文认为，本次《征求意见稿》还应增加有关条款明确，除非公司章程另有约定，对于下列特定情形下的优先购买权主张不予支持：
1. 股权出资
无论是从其税收递延、节约现金流还是其他商务优势考虑，股权出资正日益频繁地出现在公司的并购重组交易中，包括非上市公司的并购重组以及上市公司的发行股份购买资产等交易中。对于股权出资行为，就优先购买权的适用而言，是否有必要区分于普通的股权转让予以对待呢？对于这一点，理论界和实务界都是存在一些争议的。
针对股权出资，国家工商总局于2009年1月发布的《股权出资登记管理办法》及2014年2月修订的《公司注册资本登记管理规定》（取代了2009年发布的《股权出资登记管理办法》），以及商务部于2012年9月发布的《涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》，从基本要求及相关审批登记程序方面提供了具体的规范指引。但对于在股权出资行为中标的股权企业的其他股东是否拥有优先购买权，该等规范指引均未能明确。
严格讲，股权出资也是一种股权转让行为：由出资人（X）（即转让方）将其所持有的标的股权企业（A）的股权，转让给了被投资企业（B）（即受让方）以认购后者的增资。出资后，出资人（X）（即转让方）成为了被投资企业（B）（即受让方）的股东，而标的股权企业（A）则成了B的子公司。股权出资的基本交易结构如下图所示：
尽管从其经济属性来看，股权出资视同股权转让（税务处理上也是视同转让行为），但从优先购买权制度的设计针对两类交易行为所可能的不同法律效果来看，综合平衡拟转让股权的股东的利益以及交易的效率与安全等因素，本文认为，针对股权出资与股权转让两类交易行为中优先购买权的适用和限制还应区别对待。
一方面，股权转让的法律后果是，转让交易后，转让方不再持有所转让的股权，属于完全的退出；而股权出资的法律后果是，出资交易后，股权出资方仍通过被投资公司（B）间接享有对标的股权公司（A）的权益，并非完全的退出。另一方面，虽然从法律属性上讲二者都是属于股权的拥有方对其合法拥有的股权资产的一种处置方式，但就赋予标的股权公司（A）的其他股东的优先购买权而言，同样的制度设计可能会产生不同的法律效果：（1）在股权转让行为中，若其他股东行使优先购买权，转让方将会获得与其向第三方转让同等价值的现金收益。因此，即便其他股东行使优先购买权，对于转让方而言，其处置资产的权益并未受到实质影响；（2）而在股权出资行为中，若允许其他股东行使优先购买权，则可能会从根本上改变股权拥有方对其资产处置方式的真实意愿。这是因为，若允许其他股东行使优先购买权，也就意味着股权出资方必须将股权转让给该其他股东，而导致股权出资方必须退出变现。但实际情况却是，股权出资方之所以同意以股权出资，其真实意图并非是要退出，而是看重了被投资公司的未来增长价值，因而以现有标的股权公司（A）的股权去换取被投资公司（B）的股权。这样，股权出资方不仅并未完全退出，而且还继续通过被投资公司间接享有原来所出资股权的相关权益，同时还可以享受被投资公司未来的价值增长。因此，在股权出资行为中，若允许其他股东行使优先购买权，不仅可能完全背离了股权拥有方并不想退出的真实意思，而且也剥脱了股权出资方想通过股权出资方式换取被投资公司未来增长价值的初衷，对股权出资方的权益会构成实质损害。
其实，有关监管机关可能已经关注到了股权出资与股权转让之间的重要区别。因此，无论是适用于外商投资企业股权出资的《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（商务部令2012年第8号），还是国家工商总局颁发的《股权出资登记管理办法》及后续修订的《公司注册资本登记管理规定》，针对股权出资办理相关审批登记手续时，商务部门及工商局均未要求股权出资方需要提交其他股东的放弃优先购买权的函或同意书。相反，针对股权转让，有关规定则是明确要求提交其他股东的优先购买权放弃函或同意书的。
综上，本文认为，股权出资与股权转让，二者从内在特征上还是有重要区别的。本文建议，《征求意见稿》宜增加相关条款明确规定，除非公司章程另有约定，对于股权出资交易中的其他股东要求行使优先购买权的，应不予支持。
2. 间接转让/股东的实际控制人变更
对于间接转让（即通过出售标的公司（X）的股东（Y）的股权（由转让方Z持有），而实现间接转让Y所持有的标的公司X的股权），尤其是当交易导致股东Y的实际控制人发生变更时，是否应允许标的公司X的其他股东行使优先购买权？对于这一问题，理论界和实务界都存在较大的争议。
这一问题的争议在著名的上海外滩地王一案后更加明显。关于上海外滩地王案以及该案中所诉争的间接转让中是否应保护其他股东的优先购买权问题，已有诸多论述。该等论述中，笔者比较倾向于北京大学法学院教授彭冰博士在其发表于《清华法学》（Vol. 10, No. 1 (2016)）的《股东优先购买权与间接收购的利益衡量》一文已所阐释的观点。对于该文的非常详尽分析与阐释，本文在此不再赘述。本文在此援引一下该文的结论性观点供参考：“以转让公司的方式转移公司名下的财产和合同权益，是公司作为一种组织形态本身的特性，有其独特的经济价值，应该得到尊重。除了基于公共利益的监管要求而有特别立法规定外，对于某些个人化的权益不应通过‘刺破’公司转让的交易形式加以特别保护，而应通过当事人之间的协议约定实现自我保护。”
简言之，本文认为，针对公司（X）的母公司或某一股东（Y）层面的股权转让或该等股东的实际控制人变更情形，除非X公司的章程明确规定了该等情形下有关优先购买权的相关规则，否则，该等情形下不宜允许其他股东行使优先购买权。试想，在公司章程没有明确规定的情形下，针对在公司的股东Y层面的股权转让或实际控制人变更，如果允许X公司的“其他股东”行使优先购买权，那么该等权利行使的对象是什么呢？是允许该等其他股东收购发生股权转让或实际控制人变更的股东Y的股权吗？如果是，此时该股东Y公司自身的其他股东的优先购买权又如何保障呢？考虑到间接转让/股东的实际控制人变更的情形比较复杂，本文建议，在相关讨论充分明确进而形成相对统一的意见以前，本次《征求意见稿》可以暂时不涉及该等情形下的优先购买权问题。司法实践中，本文倾向认为，除非公司章程另有明确约定或者案件具体情况另有反向证据支持，否则该等情形下的其他股东主张优先购买权时，应不予支持。
三、优先购买权的行使程序
《征求意见稿》第24条、第25条对优先购买权行使过程中涉及的一些程序性细节进行了明确，有助于实务规范及司法实践的统一。对于该部分内容，本文整体认同，仅对“同等条件”的界定方面有个别补充完善建议：
“同等条件”的界定（第24条）
其他股东行使优先购买权的一个基本前提是《公司法》第71条第3款规定的“在同等条件下”。如果条件不同，也就无从谈起优先权。因此，如何界定这个“同等条件”对于优先购买权的行使基础而言尤为重要。
在这方面，《征求意见稿》第24条规定，应从“转让价格、付款方式及期限等因素”综合考虑；并且进一步明确，对于其他股东只想受让“部分”拟转让的股权而不是全部受让的，也不构成“同等条件”，因此不予支持，除非章程另有规定。这些内容都是实务交易环节中非常重要的因素，尤其从转让方的角度来看。本文想补充的是，在界定“同等条件”时，还有一个极为重要的因素，那就是“交易的确定性”。
具体而言，其他股东与拟受让的第三方相比，谁的资信能力或付款能力更有保障？谁的身份性质更有利于交易的顺利交割？这些都是很重要的因素。尤其从转让方的利益角度来看，转让方当然会更倾向于有利于交易顺利交割的交易对方。因此，交易的确定性也应是判断拟行使优先购买权的其他股东的出价是否与第三方的出价处于“同等条件下”的一个极为重要的因素。这样也更显公平。例如，在特定行业，尤其是要求国有控股的行业，如果拟受让的第三方是国有企业，而想行使优先购买权的公司其他股东是外资股东或民营股东，显然转让给国有企业更有利于交易的审批通过。再比如，在外方股东拟转让股权的情形中，如果拟受让的第三方同样是外国投资者，而想行使优先购买权的其他股东是中方股东，这种情况下似乎前者更有利于交易的确定性。很多情况下，转让给第三方外国投资者对于拟转让股权的该外方股东而言可能属于更优越的条件，这一方面是考虑到不同时期的汇率汇兑损益，另一方面还涉及到目前的外汇政策项下资本项目对外支付的程序便利性问题。
因此，本文建议，《征求意见稿》第24条可以修改为“应当综合股权的转让价格、付款方式及期限以及交易的确定性等因素”。
四、转让的放弃与无效
《征求意见稿》第26条规定，在其他股东行使优先购买权时，允许拟转让方放弃转让，除非已与其他股东达成转让协议或公司章程另有规定。本文对该条的规定比较认同。这也是对拟转让方的财产处置权的充分尊重。
而在股权转让程序（包括优先购买权的保障方面）存在瑕疵而导致与第三方的股权转让行为被认定为无效时，《征求意见稿》第27条第2款则又支持“其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权”。这种情形下为何不再允许拟转让方放弃转让呢？这岂不是强买强卖！允许其他股东的“优先购买权”的权利等级高于拟转让方的“财产处置权”，其逻辑和法律依据在哪里呢？对于转让方而言，在其与第三方的转让合同被认定为无效的情况下，允许该转让方放弃转让理应是其财产处置权的应有之义。这种情况下，如果连国家基于公共利益进行征收的法律基础都尚不存在的话，反而却允许基于“优先购买权”的行使而介入的其他股东按同等条件强行购买。其逻辑实在是讲不通。
如果从维护交易的安全性及禁止反言（equitable estoppel）原则来看，其逻辑前提同样不存在。因为与第三方的交易已经被认定为无效了，而与行使优先购买权的其他股东又尚未达成协议，这种情况下由法院硬撮合出来一个不情不愿的所谓“交易”，实质上并不是维护交易的安全。因为这里并无“交易”是经过合意而达成的。另一方面，禁止反言也是有相对性的。被否定的前序交易中的“言”是针对已报价的第三方的，而该等交易既然已被认定为无效了，那么对于其他股东而言，拟转让方不见得会发出同样的“言”。既然如此，也就无“言”可反，就没有禁止反言原则的适用基础。
仔细看来，《征求意见稿》第27条支持“其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权”，其理论基础可能是目前相对较为普遍接受的关于优先购买权从性质上讲是一种“形成权”的学界观点（即可以按照优先购买权的权利主张人的单方意志—同等条件/实际条件—而改变法律关系）。但是，这一规定实际上是混淆了优先购买权语境（context）下的“同等条件”。本文认为，除非公司章程有更详细具体的操作性规定另有所指，《公司法》第71条项下的优先购买权实质上更接近于英美法项下的优先受让权right of first refusal（按《布莱克法律词典》的解释，该等权利是一种与第三方出价进行配对match/meet的权利），而不是一种优先报价权right of first offer。至少在目前的《公司法》第71条规定的框架下，股权转让时，除非公司章程另有明确规定，优先购买权并不是要求必须先通知其他股东而给该股东一个优先出价权；而是指当第三方出价后再通知其他股东，以给其他股东一个按第三方报价的同等条件进行出价购买的机会。也就是说。此处的“同等条件”实际上是在第三方出价时由拟行使优先购买权的“其他股东”提出的match/meet配对条件，而不是反过来由拟转让方向其他股东主动来提出的。股权转让交易中，除了与已报价的第三方是主动交易并形成“合意”以外，拟转让股权的股东并未主动向任何其他方（包括其他股东）提出所谓的“同等条件”。因此，在先前的主动交易被认定为无效的前提下，拟转让方也不应受到所谓的“同等条件”的约束或禁止反言，因为这个条件并不是该转让方所提出来的。
简言之，即便由于影响其他股东行使优先购买权的一些瑕疵而导致转让方与第三方的交易被确认为无效，这种情况下，也应充分尊重拟转让方的财产处置权，同样允许其放弃转让。其实，本文认为，《征求意见稿》整个第27条第1款关于认定转让合同无效的逻辑和法律依据同样也很有问题。该第1款规定如下：
“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。”
在现行中国法项下，合同（包括股权转让合同）无效的法律依据应是《合同法》第52条，该条规定如下：
“有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
结合《合同法》第52条有关合同无效的规定，下文我们就来逐项分析《征求意见稿》第27条第1款的逻辑偏颇及法律依据缺失：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同
关于“未履行公司法和司法解释规定的程序”，如果从合同无效的角度来看，最接近的法律依据应是《合同法》第52条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的要求。因此，这里至少应区分一下所违反的这些规定程序究竟是强制性的还是规范性的。若只是违反了规范性的非强制程序，则不见得就导致合同无效。另一个可供参考的例证是，《公司法》第22条明确区分了决议内容的违反与决议程序的违反的不同处理方式。按照《公司法》第22条，股东会或董事会决议只有在“内容违反法律、行政法规的”才会无效；而当“会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程”时，则是属于可请求人民法院撤销的情形，而不是合同当然无效，而且有关股东应在相关决议作出之日起六十日内申请撤销。
因此，《征求意见稿》第27条第1款（一）将违反程序视为请求确认转让合同无效的基础，无论从《合同法》还是《公司法》的规定来看，都缺乏法律依据。而且，仅仅因为违反程序便轻易否定交易的效力，明显不利于维护交易的安全性。
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
从合同无效的角度来看，与《征求意见稿》第27条1款上述第（二）、（三）项规定最接近的法律依据应是《合同法》第52条第（二）项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定。上述第（二）、（三）项规定的法律依据似乎没有问题。从《公司法》第71条规定的优先购买权的内在逻辑来看，这种情况下的问题实质在于改变了“同等条件”。因此，本文认为，这里应区分一下两种不同的情形：在其他股东放弃了优先购买权，而拟转让的股东后来减少价款或实际交易条件低于给其他股东的书面通知所载的条件或以其他方式改变同等条件时，（1）如果拟转让方在后续变更条件时再一次通知了其他股东，其他股东未在规定期限内答复或又一次放弃了优先购买权的，那么此时的程序并无瑕疵，并不存在应导致转让合同被确认为无效的基础；（2）另一方面，即便拟转让方在后续变更条件时并未通知其他股东，从维护交易的安全性原则出发，在诉讼过程中也应给予原交易项下的第三方受让方再次提高报价以按照原转让合同的条款约定执行并通知其他股东是否行使优先购买权的机会，而不宜直接确认合同无效。
五、限制股权转让的章程条款的效力
《征求意见稿》第29条规定：“有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。”
本文认为，《征求意见稿》第29条的上述规定明显超出了司法解释的授权范围，与《公司法》第71条的规定相悖，缺乏法律依据。首先，如文首所提，《公司法》第71条最后一款明确规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”此处，何为公司章程的“另有规定”，《公司法》并未作任何限制性要求。该等另有规定，在与法律的强制性规定不冲突的情况下，可以是更为宽松的或者更为严格的要求，只要是股东之间自愿达成合意，就应充分予以尊重。其次，从有限责任公司的“人合性”属性来看，只要是股东之间同意，完全可以在章程条款中明确约定公司存续期间或其他特定期间内禁止全部股东或某类股东转让股权。实务中，从维护公司股权结构稳定性的角度，章程中约定创始人股东在上市之前不得转让或股东在公司成立后几年内不得转让的情形也并不少见。另外，究竟什么是“过度限制”股东转让股权，如何界定？难道一年内或三年内不得转让不算过度，五年内不得转让或上市前（可能是三年、五年或更长时间）就属于过度了？可以理解，随着公司发展情况的演变，尤其是当公司经营不善时，一些股东萌生退意也属正常。此时若还在章程若明确约定的锁定期内，该类股东的退出权会受到一定限制，《征求意见稿》第29条的规定便提供了权利依据。但这些情形下，其实《公司法》已给了相应的救济安排了，比如《公司法》第75条规定的回购请求权，以及依据《公司法》第182条请求法院解散公司。
本质上，公司章程是股东之间的一种合同约定。因此，章程条款的无效也应根据《合同法》第52条的有关内容判断。不可否认，对于有限责任公司的股权是否应具有流动性或者说章程中禁止股权转让的条款的效力，目前理论界及实务界都还存在争议。本文认为，在《公司法》并未明确规定有限责任公司的股权必须具有流动性的情况下，尤其是《公司法》第71条第4款明确规定了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，因此即便章程条款“过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让”，也没有与强制性规范相抵触。这种情况下，支持拟退出的股东请求确认此类章程条款的无效，缺乏法律依据，除非该等股东能进一步证明其当初签署章程时属于被其他股东“以欺诈、胁迫的手段”胁迫订立，或者能够证明具有《合同法》第52条规定的其他情形。
本文认为，《公司法》第71条第4款已明确建立了章程自治原则，而有限责任公司又具有“人合性”属性和相对的封闭性特征，《征求意见稿》第29条所顾虑的因素完全可以通过《合同法》第52条或《公司法》相应条款（比如第75条规定的回购请求权、第182条规定的请求法院解散公司）予以解决。因此，本文建议，《征求意见稿》第29条应予以整体删除，因为该条规定明显超出了司法解释的授权范围，与《公司法》第71条的规定相悖，缺乏法律依据。（完）
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