作者：刘劲容｜胡韵
目前，中国的经营者集中申报制度已经初步构建，并处于不断完善之中。根据商务部最新的统计结果，自2008年8月1 日《反垄断法》施行以来至2013年3月31日，商务部共收到经营者集中申报698件，立案627件，审结579件。在审结案件中，无条件批准的有562件，占97.1% ，附加限制条件批准有16件，而仅有1件被禁止实施经营者集中。
但同时，对于一些并购交易类型在现有制度下是否需要对其进行经营者集中申报，在法律层面和实践层面对此都不是十分明确。而新设合营企业恰是此种类型之一。
本文试图结合相关法律法规、商务部反垄断局的解释以及我们的多起申报经验，对新设合营企业的经营者集中申报做出一定的分析和探讨。
一、 常见误区
在经营者集中申报的实践中，判断一项交易是否需要进行经营者集中申报，需要经过如下两个步骤：（1）判断该项交易是否构成经营者集中；以及（2）判断参与集中的经营者的营业额是否达到了申报门槛标准。
根据我们的经验，通常对于新设合营企业的经营者集中申报的典型误区有以下几种：
1、 认为新设合营企业不构成经营者集中，因此不需要申报；
2、 认为因合营双方的业务相差较大（例如房地产与私募基金公司合资），相关市场没有任何重合，因此不需要进行经营者集中申报；
3、 认为合营企业的存续时间较短，对于相关市场没有影响，因此不需要申报；以及
4、 认为新设合营企业本身还没有营业额，未达到营业额申报门槛标准，因此不需要申报。
二、 如何判断新设合营企业是否构成了经营者集中
1、 相关规定
根据《反垄断法》第20条之规定，经营者集中是指下列情形：
(1) 经营者合并；
(2) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
(3) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
从上述规定可以看出，新设合营企业是否属于经营者集中，法律并没有明确规定。
2、我们的理解和商务部的看法
虽然法律没有明确规定，但我们理解如果合营企业是由两个或者两个以上的企业共同控制的企业[尾注1]，那么新设合营企业应属于上述《反垄断法》第20条中规定的“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”的情形，因此构成了经营者集中。同时，需要强调的是，根据商务部的对外解释口径，经营者集中申报项下的合营企业仅指由双方或多方共同控制的企业。
因此，是否构成共同控制是判定新设合营企业是否构成经营者集中的关键。
3、共同控制
虽然看起来认定共同控制十分简单，但是因现行反垄断法律法规体系没有对于“共同控制”给出标准解释或统一标准，所以实践中如何认定共同控制的情形还需要多角度的分析和总结。
根据我们的多起申报经验，认定“控制权”目前主要基于《企业会计准则第33号——合并财务报表》中认定控制权的相关规定，但是外延大于会计准则中对于控制权的定义。
另外，商务部反垄断局崔志成先生对于经营者集中的控制权做出了如下解释[尾注2]：
“控制权”是指一个经营者能够决定其他经营者战略性商业行为决策的能力，是一种较强的决定性影响。比控股权的概念更宽泛，即使没有控股权也可能有控制权。其中，“决定性影响”是指一个经营者能够否决其他经营者战略性商业行为决策的能力。“战略性商业行为”包括主要投资或管理人员的任命、财务预算、经营计划、重大投资以及其他特定市场权利。
一般主要考虑如下因素来认定是否构成共同控制权：
(1) 被控制的经营者的股权结构；
(2) 股东会或董事会的组成、表决事项和表决机制；
(3) 高管的提名、任命等；股东之间的默契，以及是否为一致行动人等；
(4) 否决权: 一般而言，如果仅仅享有对于公司章程修改、增资、减资等保护性事项的否决权并不认为小股东享有共同控制权，但是如果否决权涵盖的事项及范围与有关合营企业商业政策的战略决策有关，超出少数股东为保护其作为合营企业投资者在合营企业中的财务权益而通常被赋予的否决权，且该否决权涉及合营公司的生产经营的各个方面，能够对生产经营管理产生决定性影响，则可能构成共同控制。一般而言，这些否决权包括：董事会成员的任命权、商业计划、重要投资计划、预算权利以及特定的市场权利等。
总之，认定共同控制权，需要考虑能够对一家企业实施控制权和决定性影响的各种权利、合同或其他手段等。不限于上述因素，且为综合判断的结果。
因此，在判断交易是否需要进行经营者集中申报时，第1步非常关键，只有结合上述标准综合判断合营企业构成共同控制的结构，才可能需要申报。如果新设的合资企业属于单独控制的结构，则不需要进行申报。因为在此种情况下，经营者的力量没有紧密联合，对于相关市场的影响十分有限。
三、 如何判断新设合营企业是否达到了申报门槛标准
根据2012年6月6日商务部反垄断局关于发布并施行经修订的《经营者集中反垄断审查申报表》的脚注说明，在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。因此，只需要判断合营企业的共同控制方的营业额是否达到了申报门槛标准。
特别需要强调的是，该等营业额计算必须严格依据《经营者集中申报办法》第五条的规定，将参与集中的经营者整个集团的营业额均包括在内。所以，在实务交易中，一些大型集团或跨国公司的子公司、孙子公司、重孙公司、SPV，如果成为了新设合营企业的参与集中的经营者，对其的营业额计算需要将其整个母集团公司合并报表的营业额均计算在内。因此，大企业的小动作也可能涉及经营者集中申报。
综上，新设合营企业，如果共同控制方的营业额达到了申报门槛，则需要进行经营者集中申报，且商务部目前已经审理并附条件批准了3起新设合营企业的经营者集中申报了。
四、 未就新设合营企业进行反垄断申报的法律后果
根据《反垄断法》和商务部颁布的规章，应进行经营者集中申报而未申报的法律后果如下：
首先，《反垄断法》第二十五条规定未依法申报的经营者集中的交易不能进行交割。否则，即使交易主体进行了交割，这种交割也是无效的。根据《反垄断法》第四十八条之规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。虽然罚款数额不高，但是主管部门享有停止实施集中等权利，一旦未依法申报，即便将来交易进行了交割，反垄断执法机关有权随时要求交易各方将交易恢复原状，交易各方因为交易而取得的权利处于不确定的状态。
其次，于2011年12月30日出台的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（商务部令2011年第6号）进一步强调并重申了当报未报经营者集中的处罚。具体措施是：商务部有权对涉嫌未依法申报的经营者集中进行调查。经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处以50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业或其他必要措施恢复到集中前的状态。
最后，根据我们多起经营者集中申报项目的经验，商务部会特别关注申报人在相关市场近几年的表现以及中国境内现存实体在设立方面的合规性。甚至可能会在经营者集中申报材料的补充问题清单中出现“请说明贵司与A公司已经合资成立的B合营企业的成立时间，并说明在B企业设立时是否进行了经营者集中申报”。因此，如果申报义务人的某一个交易没有依法进行经营者集中的申报，未来也可能在办理其它交易的外资审批或经营者集中申报时，面临被商务部外资审批部门或反垄断执法机构发现并被追究法律责任，并影响新交易得以批准的风险。
五、结语
根据上述分析，我们建议在新设合营企业交易中谨慎对待经营者集中申报问题。
同时，从上述分析中可以看出，新设合营企业，如果构成共同控制，且共同控制方的营业额达到了经营者集中申报的门槛标准，是需要进行经营者集中申报的。但如果合资后的企业是由一方单独控制，则没有控制权的变化，只是合资方新设了控股子公司，则不需要进行申报。（完）
刘劲容为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖资本市场、收购与兼并、私募股权投资、资产重组以及税务。（E-mail: liu@glo.com.cn）
尾注1：合营企业的概念定义请参见欧盟发布的《根据关于控制企业集中的共同体第4064/89号理事会条例制定关于完全功能型合营企业概念的通知》。
尾注2：参见商务部反垄断局崔志成2011年12月：《经营者集中的申报、立案和商谈》，载于中欧竞争法网。
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