作者：李昭｜崔巍｜李丁丁
2013年2月1日起，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《解释四》”）正式施行。该《解释四》在劳动争议调解及仲裁、合并计算工作年限、竞业限制、口头变更劳动合同、解除劳动合同的程序性要求、经营期届满补偿金及外国人就业等方面做出了规定，其中包括了一些新变化和新内容。
一、 合并计算工作年限
实践中，一些集团公司出于经营管理需要，经常将员工从一个用人单位指派、转移到另一用人单位。此时，员工与原用人单位的劳动合同终止，需要与新用人单位重新签订劳动合同。对于被调动员工的经济补偿金支付以及工作年限计算问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第十条作出了规定：劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。此次《解释四》第五条对《实施条例》第十条进行了补充。
首先，《解释四》第五条对属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形进行了规定，具体包括：
(一) 劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
(二) 用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
(三) 因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
(四) 用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
(五) 其他合理情形。
其次，结合《解释四》第五条和《实施条例》第十条的规定，对于属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形的，在新用人单位依法应当支付劳动者经济补偿或赔偿金时，如原用人单位已向劳动者支付了经济补偿金，在新用人单位支付经济补偿金或赔偿金时不再计算原用人单位的工作年限；如原用人单位未支付经济补偿金，劳动者有权要求在新用人单位支付经济补偿金或赔偿金时合并计算原用人单位工作年限。
二、 竞业限制
1、竞业限制补偿金的标准
《解释四》未出台之前，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）规定了在终止或解除劳动合同后，劳动者依约履行竞业限制义务的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。但是，《劳动合同法》对补偿金的标准并未作出具体的规定，而是由用人单位和劳动者自行约定。在实践中，对于劳动合同中没有约定标准的情形，各地方执行的标准不一，例如，北京通常为月工资的20%-60%，上海通常为月工资的20%-50%。
《解释四》实施后，对竞业限制补偿金的标准作出了相应的规定，根据《解释四》第六条，在劳动合同当事人没有约定补偿金标准的情形下，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，并且月平均工资30%不得低于最低工资标准。
2、竞业限制的履行
《解释四》的第七条、第十条对竞业限制的履行作出了规定。其中，《解释四》第七条规定当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿的，当事人解除劳动合同时，除另有确定外，劳动者有依约履行竞业限制的义务，而用人单位在劳动者履行竞业限制义务后应依约向劳动者支付竞业限制补偿金。需要明确的一点是，“当事人解除劳动合同”既包括用人单位、劳动者合法解除劳动合同的情形，亦包括用人单位违法解除劳动合同的情形。《解释四》第十条规定对劳动者违反竞业限制义务的情形，劳动者在向用人单位支付违约金后，应当继续依约履行竞业限制义务。
3、竞业限制的解除
《解释四》的第八条、第九条对竞业限制的解除作出了规定。其中，《解释四》第八条规定，在竞业限制协议生效后，如果用人单位不履行其支付经济补偿金的义务累计超过三个月，劳动者可以解除竞业限制协议。 同时，根据《解释四》第九条，在竞业限制期限内，用人单位也可以主动解除竞业限制，但要另外支付劳动者三个月的经济补偿金。
三、 口头变更劳动合同
通常，对于一些劳动合同的变更，例如工作岗位、薪酬标准的调整、工作地点的变更等事项，都是通过用人单位和劳动者以口头约定的方式进行的。但是，按照《劳动合同法》的规定，变更劳动合同的内容，必须采用书面形式[尾注1]。因此，这就导致了一些通过口头约定进行的劳动合同变更存在着一定的风险，尤其是在争议发生时，该变更可能会被认定为无效。
而此次《解释四》第十一条在一定条件下允许口头变更劳动合同的存在，即如已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗的，当事人将不能以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效。需要注意的是，口头变更劳动合同有效的前提仍是《劳动合同法》第三十五条规定的协商一致，用人单位的单方面变更，除法律规定的情形外，不论是书面的还是口头的，都将被认定无效。
四、 解除程序中的通知工会
在《解释四》出台之前，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会。但是在司法实践中，对于用人单位单方解除劳动合同未通知工会的后果，各地的操作有所不同[尾注2]。
《解释四》出台后，第十二条明确规定了用人单位单方解除劳动合同时未通知工会，劳动者以违法解除为由要求支付赔偿金的，法院应予支持，但起诉前用人单位已补正的除外。据此，今后用人单位在未事先通知工会的情况下单方解除劳动合同可能会被认定为违法解除而被要求支付赔偿金。而对于上述程序性瑕疵，用人单位可以在起诉前予以补正，即可以“事后通知”工会。需要明确的一点是，《解释四》第十二条规定的是“起诉前”，即这种补正程序的完成，只要在起诉前而非提起劳动仲裁前完成即可。
五、外国人就业手续
《解释四》第十四条明确规定了外国人、无国籍人和港澳台居民在中国内地就业依法取得就业证件是认定其劳动关系存在的必要条件。根据《外国人在中国就业管理规定》及《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，内地用人单位在聘用外国人、无国籍人和港澳台居民时，应当为其申请办理相关就业证件[尾注3]。而在实践中，经常出现一些内地用人单位在缺少必要的证件的情况下，聘用外国人、无国籍人和港澳台居民的情况。对于该种这情况，根据《解释四》第十四条，双方不存在劳动关系。（完）
李昭为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖公司、知识产权、劳动法及争议解决。（E-mail:hh@glo.com.cn）
崔巍为环球律师事务所北京办公室的律师助理，其执业领域主要涵盖公司、知识产权、劳动法及争议解决。（E-mail: cuiwei@glo.com.cn）
李丁丁为环球律师事务所北京办公室的律师助理，其执业领域主要涵盖公司、知识产权、劳动法及争议解决。（E-mail: lidingding@glo.com.cn）
尾注1：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款。
尾注2：对于用人单位单方面解除劳动合同未通知工会的情形，北京是在劳动争议期间的工资标准上有所区别，解除存在程序性瑕疵的，用人单位应按最低工资标准支付上述期间的工资；上海在实践中认为，程序性瑕疵的解除不能认定为违法解除； 而深圳市规定用人单位单方解除未通知工会的，不认定为违法解除。
尾注3：《外国人在中国就业管理规定》第五条；《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条。
