作者：朱健飞
2015年3月13日，国家发改委在其官方网站上公布了由国家发改委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录（2015年修订》（“以下称《2015版指导目录》”）。《2015版指导目录》将自2015年4月10日起取代《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（以下称“《2011版指导目录》”）。
就《2015版指导目录》，本文拟介绍该指导目录在外商投资教育产业方面的主要发展和变化。
一、外商投资教育产业进一步受限
在教育产业，《2015年版指导目录》对《2011版指导目录》进行了三个值得注意的修改：
1. 将“高等教育机构”由原来的鼓励类划到了限制类，并且要求限于合作、中方主导；
2. 将“学前教育机构”列入限制类，并且要求限于合作、中方主导；
3. 对已列入限制类的“普通高中教育机构”增加要求限于中方主导。
二、对相关政策的影响有待观察
在上述变化中，将学前教育机构列入限制类，甚至是将高等教育机构从鼓励类转划为限制类，都是对各级教育主管部门在过去一段时期内的审批实践的确认。以高等教育机构为例，一般的外国教育机构事实上已经很难获得设立中外合作办学项目或中外合作办学机构的批准。根据教育部于2013年12月10日下发的《关于进一步加强高等学校中外合作办学质量保障工作的意见》，举办中外合作办学机构应当引进“强校、名校”；“对办学水平一般的外国教育机构、同一外国教育机构在境内举办多个合作办学以及拟举办专业在境内较为集中的，严格限制”；并且要求“严控已有相当规模的商科、管理学科、国家控制布点学科的合作办学”。
在政策层面上，《2015版指导目录》对外资进入教育产业的进一步限制似乎与近期一系列开放动向不符。2013年9月5日，国务院法制办公室公布了《教育法律一揽子修订草案（征求意见稿）》，其中提到的一项修订就是在《教育法》第六十七条中增加规定：国家鼓励开展教育对外交流与合作，支持学校和其他教育机构引进优质教育资源，依法开展中外合作办学，开展国际教育服务，推进教育国际化，培养国际化人才。而国务院在2014年4月30日下发的《国务院批转发展改革委关于2014年深化经济体制改革重点任务意见的通知》中也明确提出要放宽教育市场的准入。
教育产业因其与意识形态领域的交叉，在外资准入方面一直属于敏感地带。就目前情况来看，外资进入教育产业将面临大方向上的开放和对办学数量和控制权的限制并存的局面。
三、 “中方主导”的要求可能影响中外合作办学机构的常见决策模式
《2015版指导目录》比较罕见的使用了“中方主导”的术语，以此作为对教育产业的限制。中方主导并非通用的法律术语，在关于中外合作办学的现行法律法规中也不存在同样的表述。根据我国政府加入世贸组织的承诺，外方合作方在中外合作办学机构中甚至可占有多数拥有权。在外方占多数拥有权的合作办学机构中，要求中方主导，尺度把握可能不易。按照《2015版指导目录》的注释，中方主导是指校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。如对中方主导的要求仅严格限定于注释中列举的两项标准，则此一要求并未超出现行中外合作办学相关法规的规定（参见《中华人民共和国中外合作办学条例》第二十一条和第二十五条）。
抛开法律术语层面上可能造成的疑惑不论，中方主导的要求可能对中外合作办学中一些常见的决策模式造成影响。例如，当前部分中外合作办学机构在内部设置了专业委员会，作为理事会、董事会或者联合管理委员此类法定决策机构的咨询机构；这些专业委员会可能是由外方控制。
中外合作双方会进一步在合作协议中约定，理事会、董事会或者联合管理委员会的相关决策必须以专业委员会的意见作为依据，而不得超越专业委员会意见涵盖的范围。此类安排下，尽管外方不控制校长或行政负责人，也不在理事会、董事会或者联合管理委员中占据多数席位，但仍然可以间接通过专业委员会对合作办学机构的决策施以不低于中方的影响力。由于现行法规允许中外合作办学者在平等协商的基础上达成合意，并且通过协议明确双方的权利和义务，实践中不少此类安排获得了批准。如果主管部门今后对《2015版指导目录》关于中方主导的要求予以强调，则可能会认为此类安排实质上规避了中方主导的要求，因而拒绝批准包含此类决策模式的合作办学机构的设立申请。我们建议投资者密切关注主管部门对中方主导这一新要求的执行力度以及未来中外合作办学机构决策模式的市场实践。（完）
朱健飞为环球律师事务所常驻上海的合伙人。（E-mail: jzhu@glo.com.cn）
