作者：黄海｜崔颖

 

国家外汇管理局（以下简称“外管局”）于2014年7月15日发布了《国家外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知》（以下简称“36号文”）。36号文是外管局近月发布的放松资本项目项下的资本金结汇管制的又一举措。资本项目是指因投资或贷款等引起的资本流入或汇出的交易项目；而经常项目则具有经常移转的性质，如因国际贸易或服务提供产生收益。

 

中国对资本项目的外汇收支一直实施严格的外汇管制，对外商投资企业外汇资本金结汇设定了比较严格的审批手续。外管局于2008年8月29日发布了《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（以下简称“142号文”），该文就资本金结汇以及后续资金利用设定了更为严格的要求。36号文施行后以及36号文改革试点区域外，资本金结汇仍然主要适用142号文及后续相关规定。36号文于8月4日起在16个区域[尾注1]进行试点，旨在试点区域内施行新政，在一定程度上突破了142号文下资本金结汇存在的政策障碍。下文主要从非投资性外商投资企业与投资性外商投资企业两个角度，分析36号文对其的影响。

 

1. 非投资性外商投资企业

 

 

1.1外汇资本金可实行意愿结汇[尾注2]

 

根据之前的142号文，外商投资企业外汇资本金结汇审核实行支付结汇制，意味着外商投资企业仅能在具有以人民币支付其真实交易的需求时，才能提出资本金结汇申请。审核银行需认真核查资本金结汇申请文件，包括结汇后的人民币资金用途证明文件，如商业合同或收款人出具的支付通知、会计师事务所出具的最近一期验资报告及其他所要求的文件等。并且，根据外管局后续颁布的补充通知，若外商投资企业95%的外汇资本金已结汇，银行在为剩余的5%资本金办理结汇前，需要审核已结汇资金所对应的发票等凭证的真实性。但36号文明确，试点区域内的外商投资企业可在其选定的任一时点，就其100% [尾注3]的资本金向银行申请意愿结汇，前提是其资本金已在当地外管局办理了出资权益确认登记。

 

在36号文试点项目实施之前，外商投资企业因汇率波动而面临汇兑损失的风险。现今，36号文允许外商投资企业将其100%的资本金在任意时间结汇为人民币，赋予了其锁定有利汇率并避免汇兑风险的机会[尾注4]。

 

1.2 结汇资金可用于股权投资

 

 

142号文规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用；除非另有规定，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。36号文取消了上述限制，并规定，试点区域内的外商投资企业可以用结汇所得的人民币资金在中国境内进行股权投资。程序上，被投资企业应先到所在地外管局办理境内再投资登记，并开立相应的结汇待支付账户。外汇资本金在外商投资企业层面办理完结汇后，由外商投资企业划转到被投资企业的结汇待支付账户，纳入专户进行监管。

 

36号文在取消股权投资限制的同时，延续了142号文规定的经营范围内真实自用原则（详见下述1.3部分的讨论），即结汇所得人民币资金不得用于企业经营范围之外的支出。问题在于，如果非投资性外商投资企业以结汇所得人民币资金进行股权投资，(i)被投资企业的经营范围是否仍受限于非投资性外商投资企业的经营范围？(ii)“投资”字样是否应包含在非投资性外商投资企业的经营范围之内？36号文并未给予明确回答。据悉，外管局目前所持观点为，被投资企业的经营范围不需要与非投资性外商投资企业的经营范围一致，同时，非投资性外商投资企业经营范围内必须要有“投资”字样，才可以结汇人民币资金进行股权投资。实践中，非投资性外商投资企业的经营范围通常很难被允许包含“投资”字样。如果外管局在实际操作方面采取如上监管态度，则非投资性外商投资企业开展股权投资将受到很大限制。

 

1.3 结汇资金使用仍受限于“真实”、“自用”原则

 

 

 

 

 

 

但是，36号文的改革试点并未解决VIE架构下的外商投资企业资本金结汇问题。VIE架构下外商投资企业如何将境外募集到的外币资金调回给境内运营公司使用，是采用VIE架构的公司面临的棘手问题之一。鉴于142号文对资本金结汇的限制，外商投资企业此前资本金结汇较为常见的方式是外商投资企业（外币持有者以及付款方）与境内运营公司（人民币需求者以及收款方）签订商业合同，外商投资企业便可将款项支付给境内运营公司。但该种方式通常需要有真实商业需求，并且无法避免税负。因此，为了避免税负并且获得更多人民币资金，实务操作中便出现了各种“应对措施”，如分拆结汇（分拆更易于结汇）、虚拟商业交易等。

 

36号文出台后，VIE架构下存在的资本金结汇问题依旧存在，无法由外商投资企业以借款形式将结汇所得人民币资金提供给境内运营公司，且由于VIE架构下的境内运营公司多处于外商限制类或禁止类行业，外商投资企业也无法直接将结汇资金以股权投资形式汇给境内运营公司。

 

2. 投资性外商投资企业

 

 

根据现行法律法规规定，除直接投资和并购外，境外投资者参与境内股权投资主要有以下三种途径：(i)设立外商投资性公司[尾注6]；(ii)设立外商投资创业投资企业[尾注7]；或者(iii)设立外商投资股权投资企业。前两种组织形式均对境外投资者的资质设定了较高要求。因此，外国投资者（尤其是基金管理者们）都对设立外商投资股权投资基金（例如Qualified Foreign Limited Partnership，即QFLP）很感兴趣。但是，我国目前对外商投资股权投资基金并没有统一规定，而仅在各地出台的试点办法中予以规范。根据各地所试点的QFLP规定，境外投资者参与投资、设立的外资股权投资企业或外资股权投资管理企业，可申请额度，其外汇资金可在额度内结汇并用于股权投资。

 

根据外管局官员的介绍，36号文出台后，各地QFLP制度的结汇额度已不受限制，审核外商投资股权投资企业股权投资的实质要点在于审查项目的“真实”、“合规”性，而非结汇的额度。

 

2.2简化了股权投资结汇程序

 

36号文的另一亮点为简化了以投资为主业的外商投资企业（以下简称为“投资性企业”）对外股权投资结汇的程序性规则。不同于前文第1.2部分论述的非投资性外商投资企业，对于投资性企业，36号文允许结汇所得人民币资金直接汇入其所投资企业基本户而非结汇待支付账户，极大便利了投资性企业与其所投资公司之间的资金流动。

 

在36号文颁布前，被投资企业应在注册地外管局申请办理接收境内再投资基本信息登记，并到银行开立境内再投资专用账户，外汇资金应原币划转至被投资企业开立的境内再投资专用账户。被投资企业接收的股权投资款需要按照支付结汇制原则向银行申请结汇才可换汇为人民币使用；而在36号文下，资本金已在投资性企业这一层级兑换为人民币，投资性外商投资企业结汇所得人民币资金可直接进入被投资企业基本账户，无需开立专户监管。

 

3. 展望