作者：王明朗｜李立
导言
融资租赁业务于上世纪八十年代被引入我国，相对于其他金融业务而言，我国引入融资租赁业务的时间并不算太晚，但我国在融资租赁方面的立法却相对滞后，至今没有统一的融资租赁法，行业监管方面，融资租赁公司仍然分属银监会及商务部监管，而银监会和商务部各有其独立的行政法规，形成了我国融资租赁行业监管的特色。
在立法缺位的情况下，1996年5月27日最高人民法院制定发布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（下称“1996年《司法解释》”）。1999年我国《合同法》颁布后，最高法院对1996年《司法解释》的相关内容进行了修订。2007年《物权法》颁布实施后，因与《物权法》冲突，最高法院于2008年12月24日废止了1996年《司法解释》中的第10条，部分提供在线法律法规检索的网站错误地以为1996年《司法解释》已被废止失效，但一个不争的事实却是，由于明显落后于融资租赁行业的发展，“1996年《司法解释》”在实践中越来越受诟病。
目前，我国融资租赁行业的主要法律依据为《合同法》第十四章“融资租赁合同”、《中华人民共和国民用航空法》第四节“民用航空器租赁”、银监会颁发的《金融租赁公司管理办法》、商务部颁布的《外商投资租赁业管理办法》及《融资租赁企业监督管理办法》以及国家税务部门颁发的相关规定。
近几年来，融资租赁业在我国呈现持续高速发展态势，为适应发展需要，业界不断呼吁立法机关建立我国统一的融资租赁法，以消除行业分割监管的局面。因合同法的规定相对较为原则，行政法规不统一，现行法律规定不足以满足司法实践的需要，自2009年以来，最高法院启动了融资租赁合同司法解释的起草工作。在广泛征集各地法院及融资租赁行业对融资租赁合同争议法律问题意见的基础上，最高法院对司法解释稿进行多次论证、修改，直至2013年11月25日通过了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“2013《司法解释》”），同时废止了1996年《司法解释》。2013《司法解释》共五部分二十六条，主要针对融资租赁经营实践和审判实务中反映突出、争议较多的法律问题作出规定，重点解决融资租赁合同的认定及效力、合同的履行及租赁物的公示、合同的解除、违约责任以及诉讼当事人、诉讼时效等问题。
但我们必须清晰地认识到，我国融资租赁中的部分问题（包括部分基础性问题），在我国目前的法律体系及行业监管体系下难以得到实质性解决，或仅靠作为审判机关的法院通过司法解释是难以解决的，许多问题需要通过立法及行政的手段才能解决。
不可否认，2013《司法解释》在鼓励交易、尊重当事人约定、增加法律确定性及减少诉讼风险方面作了积极而有益的尝试，对我国融资租赁行业的发展提供了更为明确的法律依据和法律保障，但也必须注意到，长期困扰司法实践的许多问题，尽管2013《司法解释》已经作出了相对明确的规定，但这类问题大部分仍然存在，没有得到彻底的或实质性有效解决，部分问题难免有虚空的嫌疑，甚至最高法院在追求公平的同时，可能造成了一定程度上的新的不公平。
一、租赁物范围
国际上对租赁物的范围并没有统一明确的规定，相对确定的是1986年《国际融资租赁统一规则》及1998年《国际统一私法协会国际融资租赁公约》，均将租赁物定义为“工厂、资本货物或其它设备（设备）” （plant, capital goods or other equipment)，国际上也一直有一种声音在呼吁将知识产权列入融资租赁的租赁物范围。
我国《合同法》对融资租赁业务中的租赁物没有规定，《金融租赁公司管理办法》第3条将租赁物定义为“固定资产”；《外商投资租赁业管理办法》以列举的方式，将租赁财产定义为生产设备、通信设备等各类动产、飞机、汽车、船舶等各类交通工具以及其附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一；而《融资租赁企业监督管理 办法》第10条则规定“融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体”。
2013《司法解释》（征求意见稿）曾试图规定“以土地、房屋等不动产或以基础设施收费权等无形财产权益作为租赁物，不构成融资租赁关系”、“有限允许不动产如商业地产、厂房作为融资租赁的租赁物，土地使用权、住宅等不能作为租赁物”，而2012《司法解释》（草案第四稿）中曾对基础设施收费权、股权以及软件、商标、专利权等知识产权作为租赁物进行探讨，但2013《司法解释》最终放弃了对租赁物的范围的规定，笔者认为最高法院最终采取了比较务实的态度，将租赁物的范围留给行业监管部门进行管理，而行业监管部门可以根据各行业的发展状况，采取相对比较灵活的措施，比如，银监会在2009年前后通过窗口指导的方式限制金融租赁公司向房地产开发行业及部分政府平台提供融资租赁业务。
实践中，融资租赁公司根据各自的行业监管部门的规定，实际上从事着包括各类动产、不动产在内的固定资产的融资租赁业务。
二、售后回租
传统意义上的融资租赁，多指直接租赁业务，比如1986年《国际融资租赁统一规则》及1998年《国际统一私法协会国际融资租赁公约》在各自的第一条均明确表明了公约适用于直接融资租赁，我国《合同法》所规定的融资租赁也是指直接融资租赁。但国际上同时大量存在售后回租（Sale and Lease Back）交易，我国银监会颁发的《金融租赁公司管理办法》、商务部颁布的《外商投资租赁业管理办法》及《融资租赁企业监督管理办法》也对售后回租作出了明确的规定。
2013《司法解释》第二条明确规定“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的,人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系”，本条直接赋予了售后回租的融资租赁法律性质。
但值得思考的是《融资租赁企业监督管理办法》第7条规定“鼓励融资租赁企业通过直接租赁等方式提供租赁服务，增强资产管理综合能力，开展专业化和差异化经营”，似乎在暗示监管部门将弱化售后回租的作用。实践中，售后回租业务也经常被戏称为“类信贷”或“准信贷”，最严重的时候，融资租赁公司曾经也因此而被认为是“影子银行”。
三、融资租赁合同的效力
1996年《司法解释》第六条规定，“有下列情形之一的，应认定融资租赁合同为无效合同：（一）出租人不具有从事融资租赁经营范围的；（二）承租人与供货人恶意串通，骗取出租人资金的；（三）以融资租赁合同形式规避国家有关法律、法规的；（四）依照有关法律、法规规定应认定为无效的”。该规定的体例与我国行政立法如出一辙，明显是最高法院将自己摆在立法者而非审判者的位置，从行业监管的角度规限融资租赁从业者的行为。
2013年《司法解释》第一条则从审判的角度，规定了“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理”。该条规定从技术层面看比较实务，对我国目前融资租赁行业中存在的问题也比较有针对性，但在今后的司法实践中也可能给予了法官过大的自由酌定权。
结合我国目前融资租赁行业的实际情况，该条主要针对部分不动产售后回租业务。最高法院主要负责起草该《司法解释》的法官直接点明了“房产、港口、码头类融资租赁合同在具体案件中也仍难获得支持” 。也许是媒体在摘录该法官的讲话时不够专业，但“房产、港口、码头类融资租赁合同”事实上却不应一概而论，因为，既然法律认可了“售后回租”业务的合法性，且并没有明确哪些标的物不能进行售后回租，那么，司法实践中的主要任务就是判别融资租赁合同是否具备售后回租业务的特征，而不是简单地以“房产、港口、码头类”来断定该类融资租赁合同无效。事实上，1986年《国际融资租赁统一规则》及1998年《国际统一私法协会国际融资租赁公约》，均明确将租赁物定义为“工厂、资本货物或其它设备（设备）”，无论是“工厂（笔者：此处应翻译为“厂房”）、还是资本货物（笔者：又称为“资本品”），均可指包括经营者为生产产品或提供服务所需要的厂房、办公楼等设施。
最高人民法院民二庭负责人在就《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时给出了相对明确的甄别标准，“司法解释严格坚持融资租赁交易所具有的融资与融物相结合的特征，不认可仅有资金空转的融资租赁合同”；“对于实际并无租赁物，或者租赁物低值高估，以融资租赁之名，行借款、贷款之实，人民法院仍应按照其实际构成的借款合同关系处理” 。该答记者问看似给予了确定融资租赁合同是否有效的判别标准，但所谓“资金空转”却似是而非，因为大部分售后回租业务都具备“融资与融物相结合的特征”，同时也具备“资金空转”的嫌疑。而实践中“实际并无租赁物”的情形比较罕见。
在不动产融资租赁业务中，比较常见的情形是“租赁物低值高估”，这似乎成了有效判别融资租赁合同是否有效的可量化的标准。环球律师事务所代理的一起船舶融资租赁合同诉讼中，争讼船舶的委托建造合同总价为7千多万，出租人支付的租赁物购买价款为8千万，对方诉讼代理人却辩称出租人“低值高估”。
租赁物的价值或价格，在直接租赁业务中比较容易确定，即为卖方在合同中确定的卖价，而在售后回租业务中，租赁物甚至可以是承租人自己建造或制造的设备等物，其价值有时很难确定。尽管部分租赁物可以通过独立第三方评估机构进行评估确定其价值，且不说评估值在很多情况下会被受到操控，同样一条船，在不同时间的评估价值可能差别很大。
由于我国法律认可售后回租业务的合法性，在此前提下，简单以动产租赁或不动产租赁来进行区分，并进而认定“房产、港口、码头类”融资租赁合同无效便没有法律依据。
笔者其实比较赞同最高法院答记者问中所提出的以“具有融资与融物相结合”的标准来判别融资租赁合同是否有效。比如，曾经有一家融资租赁公司以正在开发的商品房为租赁物进行融资租赁业务。众所周知，开发商开发商品房的目的不是为了持有并经营，而是为了在建成后出售，这样的交易很难说具备了“融资与融物相结合”的特征，因此，这样的融资租赁合同应该被认定为不具备融资租赁法律关系。
四、租赁物的经营权
2013《司法解释》有效解决了长期困扰融资租赁行业的一个有关租赁物经营权的问题，最典型的是医疗器械设备的融资租赁业务，根据国家食品药品监督管理局2005年致江苏省食品药品监督管理局的《答复意见》（国食药监市[2005]250号），“融资租赁医疗器械是经营行为，就必须按照《医疗器械监督管理条例》及相关规章的规定，办理《医疗器械经营企业许可证》后方可从事经营活动”。
如果国家食品药品监督管理局的上述认定标准成为普遍判断融资租赁公司是否具有租赁物经营权的标准，那么，融资租赁公司可能会在许多行业涉及到行业准入的问题。比如，环球律师事务所在曾经参与的码头装卸设备的融资租赁业务中，码头装卸设备所在的港务行政管理部门就明确答复，即便是融资租赁公司，也要根据国家交通运输部2009年11月6日《港口经营管理规定》[2009（13）号]依法申请港口经营许可，并在取得港口经营许可后办理工商登记手续。环球律师事务所当时给予客户的律师意见是“融资租赁公司，仅是对部分港口资产采取售后回租的方式提供融资租赁金融产品服务，而不能因此而认为融资租赁公司从事港口经营，因此就该港务集团有限公司港口设备售后回租融资租赁项目，应该不适用《港口经营管理规定》”。
2013《司法解释》第三条规定，“根据法律、行政法规规定,承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的,人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效”。但令人不解的是，最高法院在答记者问时回答说“对于特定的租赁物，比如医疗器械设备，因涉及到人民的生命健康安全，有关行政部门就其经营许可作出限制是非常必要的”，由此，我们似乎难以判断2013《司法解释》作出第三条规定的原因，是因为融资租赁公司并不实际经营“租赁物”而无需取得行政许可，还是因为医疗器械设备之外的租赁物不“涉及到人民的生命健康安全”，到底判断标准是什么？
五、融资租赁合同与买卖合同
通常在直接融资租赁业务中，由于是承租人选择指定卖方及租赁物，因此，尽管融资租赁公司是买卖合同中的买方，但与租赁物的交付、安装、验收、试运行等均由承租人与卖方负责解决，租赁物是否交付或按时或按质交付的后果均由承租人承担。但2013《司法解释》第五条规定“承租人拒绝受领租赁物,未及时通知出租人,或者无正当理由拒绝受领租赁物,造成出租人损失,出租人向承租人主张损害赔偿的,人民法院应予支持”。依此可以理解为，只要承租人及时通知出租人、或承租人有正当理由拒绝受领租赁物，即使造成出租人损失，也无需赔偿。
尽管2013《司法解释》第六条规定“承租人对出卖人行使索赔权,不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务”，但并不能说出租人在收取租金后就没有损失；而且，直接租赁业务中，通常有租前息和起租日的约定，一般约定在租赁物自卖方交付承租人后，起租日才开始起算，也就是说，由于此时尚未起租，出租人只能收取租前息，实际上不能收取租金，如果承租人拒绝受领租赁物，出租人将可能无法要求租赁物起租并要求承租人赔偿因无法起租而遭受的损失。
另外，2013《司法解释》第六条继续规定“承租人对出卖人行使索赔权,不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由,主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外”。该规定看似是合理，其实不然。
我国《合同法》第237条规定，“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”，《金融租赁公司管理办法》及《融资租赁企业监督管理办法》也都有类似规定。1988年《国际统一私法协会国际融资租赁公约》第一条第2（1）项规定“承租人指定设备并选择供应商，并不主要依赖出租人的技能和判断”，1986年《国际融资租赁统一规则》第一条第2 （1）项规定“承租人对于设备的说明和供货人的选择都不是基于出租人的技能和判断”，上述规定都是对融资租赁业务特征的描述，并不能被理解为责任的划分。
随着我国融资租赁行业的不断发展，部分租赁公司必然会更多地专注于某些专业领域并形成其自有的特色和专业优势，其将研究成果发送客户也是应有之举，这是我国政策应予鼓励的，但不能因此而认为客户依赖承租人的技能确定租赁物便成为承租人要求出租人承担责任的理由。
我国《合同法》第244条规定“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外”；《国际融资租赁统一规则》第十、5条规定“承租人不得因设备的未交付、延迟交付或交付与规定不符而向出租人提出其他请求权。因出租人的作为或不作为导致上述结果而提出的请求除外”，即出租人须存在过错行为。因此我们理解，《合同法》项下出租人承担责任需至少同时具备如下要素：1） 承租人有承租租赁物的商业需求，但承租人对租赁物缺少应有的专业知识和理解； 2） 出租人在具体推介租赁物时存在故意或重大过失； 3） 出租人推介并促使承租人承租的租赁物不符合约定或者不符合使用目的； 4） 承租人已经遭受损失，或继续承租租赁物将会遭受损失。上述要素必须同时全部具备，才能判定出租人承担相应的责任。
基于上述，我们认为，对2013《司法解释》第六条正确的解释应为出租人利用其专业优势、误导或诱使或以其他方式不当干预承租人选择租赁物且承租人因此而遭受损失时，承租人方可在其遭受的损失范围内主张减轻或者免除相应租金支付义务。
六、融资租赁/租赁物登记及善意第三人
1996年《司法解释》第10条曾作出如下规定，“在租赁合同履行完毕之前，承租人未经出租人同意，将租赁物进行抵押、转让、转租或投资入股，其行为无效，出租人有权收回租赁物，并要求承租人赔偿损失。因承租人的无效行为给第三人造成损失的，第三人有权要求承租人赔偿”，该条由于与《物权法》有关善意第三人规定冲突，被最高法院于2008年12月24日废止。
1988年《国际统一私法协会国际融资租赁公约》第七条规定，只有在根据适用法律规定进行公告后，出租人对租赁物的物权方可有效地对抗出租人的破产受托人和债权人。
长期以来，我国并没有关于融资租赁交易的有效登记措施。目前，中国人民银行征信中心和商务部全国融资租赁企业管理信息系统都可以进行融资租赁业务事项登记，但都不具备直接的法律效力。2011年11月2日天津市金融办、人民银行天津分行、市商务委、天津银监局联合发文，要求各融资租赁公司在办理融资租赁业务时，在中国人民银行征信中心的融资租赁登记公示系统办理融资租赁权属状况登记；2011年11月11日，天津市高级人民法院颁发的《关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见（试行）的通知》规定，未依照规定在中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统办理登记公示的，出租人对租赁物的所有权不得对抗《通知》中所列机构范围内的善意第三人；未依照规定查询的，在该标的物的出租人主张权利时，《通知》中所列各机构作为第三人以未查询、不知标的物为租赁物为由抗辩，应当推定该第三人在受让该租赁物或以该租赁物设定抵押权、质权等权利时，未尽到审慎注意义务，因而不构成善意。尽管天津市高级人民法院在融资租赁登记方面作出了有益的尝试，但该《通知》明确规定仅在天津市辖区范围内试行。
由于没有明确有效的登记制度，使得融资租赁公司在开展融资租赁业务时面临着承租人恶意将租赁物处置给善意第三人的极大风险。环球律师事务所在代理的一起融资租赁合同纠纷中，发现租赁物被承租人多次向不同的金融机构进行融资。
2013《司法解释》第9条关于善意第三人的规定，在维护交易安全、保护租赁公司合法权益方面作出了积极的规定。2013《司法解释》第9条规定：“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权,第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：
(一) 出租人已在租赁物的显著位置作出标识,第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；
(二) 出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；
(三) 第三人与承租人交易时,未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；
(四) 出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。”
上述规定中的第（一）及（四）款，属于对既有的认定“善意第三人”是否具有“善意”的认定原则的复述，即使没有该二款的规定，司法实践中也是如此进行认定；
上述规定中的第（三）款，目前基本上仅对第三人为融资租赁公司时有效，而实务中，主张为“善意”的第三人多数情况下都是非融资租赁公司，因此该款规定可能也就是象征意义大于的实际意义了；
上述规定中尤其引人注目的是其第（二）款，因为融资租赁业务项下的租赁物所有权已经转让由出租人所有，理论上不应存在所有权人委托他人将租赁物抵押给自己的情形，而且在实践中相关登记机关也通常不接受此类抵押申请。但在租赁物为无法办理所有权登记的动产时，为避免承租人恶意出售租赁物或以其他方式处置租赁物或以租赁物设定抵押进行再融资，导致第三人根据善意原则取得租赁物所有权，租赁公司经常会试图通过委托承租人将租赁物抵押给租赁公司的方式，以达到保护其对租赁物的所有权的目的。
2013《司法解释》第9条试图“从第三人取得租赁物的所有权或者他物权是否构成善意的事实认定角度，将实务中出租人广泛采用的并且符合现行法律规定的所有权保护措施予以认可，将有利于加强出租人对租赁物的物权保障” 。
但，由于法律对此类动产没有规定所有权登记机关，其抵押登记也只能在工商行政管理部门或公证机关 办理，在这种情形下，即使该项抵押办理了登记，由于抵押物属于出租人所有，第三人仍然可能会对该抵押的效力提出质疑，认为抵押人并非抵押物的所有权人，租赁公司以自己所有的抵押物设定自己为受益人的抵押，违反了《担保法》第34条之规定，属于规避法律的行为，因而主张该项抵押无效。
七、租赁物的取回
2013《司法解释》对出租人对租赁物的取回权的规定，相对于1996《司法解释》而言对出租人的权利保护具有了一定的保障。2013《司法解释》第17条规定：“出租人有下列情形之一,影响承租人对租赁物的占有和使用，承租人依照合同法第二百四十五条的规定，要求出租人赔偿相应损失的，人民法院应予支持：
(一) 无正当理由收回租赁物；
(二) 无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用；
(三) 因出租人的原因导致第三人对租赁物主张权利；
(四) 不当影响承租人对租赁物占有、使用的其他情形”。
而1996《司法解释》第11条规定，“在融资租赁合同有效期间内，出租人非法干预承租人对租赁物的正常使用或者擅自取回租赁物，而造成承租人损失的，出租人应承担赔偿责任”，对于如何确定是否属于“非法干预”及“擅自取回”，在法律上存在不确定性。而2013《司法解释》中的“无正当理由”或“不当”均可理解为，出租人如果有合同上的依据，即可不被认为是“无正当理由”或“不当”。
八、法律救济
目前，多数融资租赁公司的格式文本中都对出租人的法律救济措施作出了有利于出租人的规定，其中包括在承租人构成违约时，出租人有权在请求承租人支付全部未到期租金的同时，要求收回租赁物。
1996《司法解释》对出租人同时要求承租人支付全部未到期租金和收回租赁物的情形没有规定；2013《司法解释》规定，出租人可以选择起诉解除融资租赁合同，,同时请求收回租赁物并赔偿损失，或选择请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物，但不允许出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又要求收回租赁物。
结语
本文并不旨在否定《解释》对我国融资租赁行业的积极意义，相反，笔者对最高法院在我国目前相对令人困惑的法律框架及行政监管体系下，能够立足我国国情，坚持从实际出发，在对我国融资租赁交易实践进行深入调研的基础上，积极听取各方的意见和建议，依法衡平各方利益，力求司法解释的各项规定契合我国的融资租赁交易实践和发展阶段，并对相关域外立法例和国际公约的共性规定给予了必要的参照，在许多方面作出了积极而有益的尝试表示敬意。（完）
王明朗为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其主要执业领域为公司证券、融资租赁、项目融资、资产证券化收购兼并、外商投资、风险投资、国际贸易以及银行金融法律事务，并曾被《Chambers Asia》评为在中国融资业务方面的领先律师。（E-mail: miller.w@glo.com.cn）
李立为环球律师事务所北京办公室的律师助理，其执业领域主要涵盖境内外兼并与收购、风投与私募、证券发行与上市以及外商直接投资。（E-mail: lili@glo.com.cn）
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