作者：代广颖
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《司法解释四》”）已于2013年2月1日起开始实施。该《司法解释四》共有15条内容，其中有5条内容（第六条至第十条）是关于竞业限制的规定。本文拟根据该《司法解释四》就实务操作中一些有关于竞业限制的热点问题进行一定的探讨和分析。
竞业限制制度主要是为了保护用人单位的商业秘密而规定（1）需承担该义务的劳动者在解除或者终止劳动合同后（最长不超过两年），不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务[尾注1]；同时，（2）用人单位要为承担竞业限制义务的劳动者提供经济补偿。因此，在竞业限制制度下，劳动者和用人单位都享有一定权利并承担一定义务。
一、 竞业限制协议未约定经济补偿金的情况下，竞业限制约定是否有效？
实践情况. 实践中，很多用人单位为了最大限度的保护自身的商业秘密，几乎与每个劳动者都签订竞业限制协议；但出于成本考虑，又不愿在竞业限制协议中约定补偿金数额。在这种情况下，竞业限制的约定是否有效呢？在《司法解释四》出台以前，各地对此持不同观点。例如，上海、北京规定虽未约定补偿金，但竞业限制约定仍然有效；而浙江则认定无效；广东认为约定对劳动者无约束力；江苏采用“相对无效”概念，认为约定对劳动者不具有法律约束力，但劳动者遵守了竞业限制义务，有权请求用人单位支付经济补偿。
最新规定. 《司法解释四》对此做出了明确的规定，即经济补偿条款并非竞业限制的生效要件，未约定经济补偿金并不必然影响竞业限制约定的效力[尾注2]。
解读. 如此规定是因为，如果劳动者已经履行了竞业限制义务，而该竞业限制约定却因为没有经济补偿金条款而被认定为无效，则对劳动者是不公平的。但同时，如果劳动者与用人单位签署了竞业限制协议，那么无论是否设定了经济补偿金条款，该劳动者都有义务履行竞业限制义务。也就是说，劳动者不能单纯以“未约定经济补偿条款”而主张不受竞业限制的约束。
关注/建议. 用人单位和劳动者应谨慎对待竞业限制义务，一旦签署，无法因经济补偿条款的缺失而主张无效。双方应尽量明确经济补偿金标准，否则将按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30% 的标准执行[尾注3]。若双方有约定应从约定，但若约定标准过低，很可能在仲裁、诉讼中被调整。
二、 经济补偿金可否包含在工资之中？
实践情况. 目前有很多用人单位，在与劳动者签订的劳动合同中约定：向劳动者支付的工资已包含竞业限制经济补偿金。这种方式是否可行？
最新规定. “竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者”[尾注4]。《劳动合同法》已经对此做出规定，《司法解释四》对此进行了重申。
关注/建议. 若用人单位主张支付给员工的工资已包含竞业限制经济补偿金，因此要求员工履行竞业限制义务，该主张难以得到支持。故用人单位若确定员工需履行竞业限制义务，则不能将竞业限制经济补偿金作为工资的一部分，必须在劳动关系终止后按月支付。
三、 用人单位未支付约定的经济补偿金是否影响竞业限制约定的效力？
实践情况. 在《司法解释四》出台之前，不少人认为劳动者与用人单位虽签署了竞业限制协议，也约定了经济补偿金，但劳动关系终止后，用人单位并未实际支付经济补偿金，此种情况下的竞业限制约定无效。
最新规定. 根据《司法解释四》第七条和第八条的规定，劳动者和用人单位约定了竞业限制和经济补偿，劳动关系终止后，除另有约定外，劳动者应履行竞业限制义务。竞业限制作为“同时履行”义务，根据《合同法》的规定，若一方根本违约，另一方享有法定解除权。因此，若因用人单位原因导致其未及时支付经济补偿达到3个月，劳动者有权解除竞业限制约定，但对于已经履行的部分，用人单位仍应支付补偿金。需要注意的是，这里的未支付经济补偿是“用人单位的原因导致”，劳动者才享有法定解除权。如果是劳动者恶意不接收用人单位的经济补偿金，用人单位并无过错，则劳动者无法享有解除权，仍应当受竞业限制的约束。对于劳动者而言，若违反了竞业限制的约定，用人单位可以要求劳动者支付违约金，并且有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。
关注/建议. 若用人单位一时无法明确需要承担竞业限制义务的人员，仍然可以考虑与尽可能多的劳动者签署竞业限制协议，但协议签署并不作为合同生效要件，而是约定“在劳动关系终止时收到用人单位的竞业限制义务履行通知”作为生效要件，这样为用人单位留出了一定的空间。对于用人单位而言，招用已经有竞业限制义务的员工难度增加，因为即使员工支付违约金也可以被原用人单位要求履行竞业限制义务。
四、 竞业限制的解除权
上述第3个问题已经提到劳动者享有竞业限制解除权的情形，根据《司法解释四》用人单位亦享有竞业限制解除权。
实践情况. 在用人单位与劳动者签署竞业限制协议并已经履行的情形下，用人单位由于各种原因，不再需要劳动者履行竞业限制义务，用人单位是有权解除竞业限制约定的，但必须支付一定的经济补偿金。
最新规定. 根据《司法解释四》第九条规定，在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。
关注/建议. 用人单位和劳动者作为竞业限制约定的双方，都有权解除竞业限制约定。但劳动者的解除权是以用人单位的“不履行支付义务”为条件的，用人单位则可以随时解除竞业限制约定，但必须以支付额外的经济补偿金为代价。
五、劳动合同的解除是否影响竞业限制的效力？
实践情况. 实务中，有些用人单位违法解除劳动合同，但同时还存在与劳动者签署了竞业限制协议的情形。这种情况下，劳动者是否还需要承担竞业限制义务呢？
最新规定. 根据《司法解释四》第七条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外，双方应履行竞业限制义务。《司法解释四》将竞业限制条款的有效性与解除劳动合同的情形相分离，有助于正确处理两者的关系。
解读. 劳动合同的解除是法定制度；而竞业限制则是约定制度。竞业限制立法的本意是保护用人单位的商业秘密，承担该义务的劳动者履行的是一种不作为义务，这并不因劳动合同解除的形式而改变。竞业限制是相对独立的约定，与劳动合同的解除不存在任何因果关系。如果用人单位违法解除合同，劳动者可以根据《劳动合同法》、《劳动法》和相关规定主张自己的权利；但并不影响竞业限制约定的有效性。“这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。” [尾注5]
关注/建议. 用人单位和劳动者任何一方都不能以劳动合同违法解除作为不履行竞业限制的合理理由，而应该依据不同的法律规定主张相应的权利。
六、结语
劳动关系是现代经济社会的重要社会关系之一，《司法解释四》是在近年劳动争议案件居高的背景下出台的。就竞业限制的法律关系而言，在对劳动者进行倾斜保护的同时，又注重企业商业秘密的保护，充分考虑两者之间的平衡。用人单位和劳动者应该在《司法解释四》的基础上谨慎对待竞业限制约定。（完）
代广颖为环球律师事务所上海办公室的顾问律师，其执业领域主要涵盖外商直接投资及并购交易。（E-mail: amydai@glo.com.cn）
尾注1：参见《中华人民共和国劳动合同法》 (2008) （《劳动合同法》）第二十三条和第二十四条。
尾注2：《司法解释四》第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
尾注3：《司法解释四》之前，各地有不同标准，如上海根据《上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》规定未约定补偿金，竞业限制约定仍然有效，补偿金按照正常工资的20%-50%支付；北京依据《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定按照年工资的20%-60%支付。
尾注4：摘自《正确审理劳动争议案件 依法构建和谐劳动关系——最高人民法院民一庭负责人答记者问》（以下简称“答记者问”）。
尾注5：摘自答记者问。
