作者：顾巍巍 | 支再生
在劳动法领域内，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中或者在另行签订的保密协议中约定劳动者应保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，同时，亦可在劳动合同或者保密协议中，对于负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此，用人单位可以与劳动者就违反竞业限制义务约定违约金。然而，关于用人单位可否与劳动者就违反保密义务约定违约金，在实践中颇具争议。本文将结合相关法律规定以及上海地区的司法实践就上海地区内违约金能否适用于劳动违反保密义务情形进行探讨。
一、用人单位可否与劳动者就违反保密义务约定违约金
（一）争议
《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”同法第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”有关这两条规定的解读，司法实践中对于用人单位可否与劳动者就违反保密义务约定由劳动者支付违约金有所争议。
第一种观点认为，《劳动合同法》第二十三条中仅规定用人单位与劳动者可就违反竞业限制义务的情况约定违约金，而未提及劳动者违反保密义务是否可以约定违约金。结合同法第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外”的表述，《劳动合同法》规定只有服务期和竞业限制约定可以约定违约金。因此，用人单位不可与劳动者就违反保密义务约定违约金。
第二种观点认为，《劳动合同法》第二十五条的表述是“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外”，而该法第二十三条第一款规定了用人单位可与劳动者约定保密义务，结合该条第二款，不能推断出第二十三条排除了就违反保密义务约定违约金的情形。因此，用人单位可以与劳动者就违反保密义务约定违约金。
（二）司法实践中的倾向性意见
经笔者检索上海地区的相关案例，发现上海地区绝大多数法院支持第一种观点，认为用人单位不可与劳动者就违反保密义务约定违约金，用人单位与劳动者就该事项约定的违约金条款系违反强制性规定，应为无效。具体如下：
上海市第一中级人民法院及其下辖法院上海市浦东新区人民法院在刘晓、翟光碧等与上海零玖科技有限公司劳动合同纠纷案中（案号：（2016）沪01民终10034号、（2016）沪01民终10027号），明确表示“对于违反竞业限制约定和违反保密义务约定，我国《劳动合同法》规定了不同的法律责任承担方式。同时《劳动合同法》规定，与劳动者约定由劳动者承担违约金，仅限于违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形。因此，……在劳动合同、《保密、竞业限制和发明协议》中对违反保守商业秘密约定支付违约金，不符合法律规定。”法院对于用人单位要求按照约定支付违反保密义务违约金，不予支持。
上海市浦东新区人民法院在上海泽玛克敏达机械设备有限公司与张彦劳动合同纠纷案（案号：（2014）浦民一（民）初字第28458号）及上海智满投资管理有限公司与屠皎洁等劳动合同纠纷案（案号：（2016）沪0115民初34042号）中对于就违反保密义务约定违约金的条款的效力作出更为明确的认定，认为该约定与现行法律禁止性规定相冲突，应属无效。
上海市宝山区人民法院（上海市第二中级人民法院下辖法院）在上海某国际贸易有限公司与齐某劳动合同纠纷案（案号：（2013）宝民一（民）初字第2484号）中也认为用人单位和劳动者仅在服务期和竞业限制的情况下才可以约定由劳动者陈凡违约金，用人单位不得在未约定竞业限制条款的保密协议中要求劳动者支付违约金。
另外，在《上海高院民一庭调研与参考》【2014】15号中，关于劳动者在职期间违反保密义务是否向用人单位支付违约金的问题，指出“倾向认为，从《劳动合同法》第二十三条、第二十五条规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律明确规定，……而目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，但未明确规定在职期内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不宜规定由劳动者承担违约金。……故劳动合同中关于在职期内劳动者违反保密义务需支付用人单位违约金的约定系无效约定，用人单位主张劳动者支付在职期间违反保密义务违约金的，应不予支持。”
综上，在上海地区的司法实践中，倾向于认为用人单位不可与劳动者就违反保密义务约定违约金，用人单位与劳动者就该事项约定的违约金条款系违反强制性规定，应为无效，用人单位主张劳动者支付违反保密义务违约金的，法院通常不予支持。
二、 用人单位可采取的其他救济
（一）如约定用人单位支付保密费，可主张返还
《劳动合同法》第二十三条规定在竞业限制条款中，用人单位可与劳动者约定经济补偿。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，在约定了竞业限制但未约定经济补偿的情况下，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。据此可知，对于竞业限制的经济补偿，即使在双方没有约定的情况下，法律亦给予了法定的补偿标准。
但是，对于用人单位与劳动者签订保密条款，法律并未规定用人单位需要向劳动者支付保密费，其原因在于，劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，应当遵守诚实信用原则，劳动者对用人单位负有忠实义务，对于用人单位的商业秘密和/或与知识产权有关的保密信息应当予以保密，且遵守保密义务并不会如遵守竞业限制义务一般使劳动者丧失本该享有的经济利益，故法律并未规定用人单位需要向劳动者支付其履行保密义务的酬劳。
然而，在实践中，往往会有用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定，向劳动者支付除工资以外的一定数额的保密工资/保密费，对于该约定，实践中通常会尊重劳动合同双方的意思自治，认定为有效约定。在这种情况下，如劳动者于在职期间或者离职后（视约定的保密期限而定）违反了保密义务，用人单位能否主张其归还先前支付的保密工资/保密费？笔者结合上海市的相关案例，认为如果用人单位在劳动合同或者保密协议中明确约定，如劳动者违反保密义务需归还保密工资/保密费，得到法院支持的可能性较大。
上海市浦东新区人民法院在上海泽玛克敏达机械设备有限公司与张彦劳动合同纠纷案（案号：（2014）浦民一（民）初字第28458号）中，认为双方签订的《保密协议》第七条约定的保密工资并非通常意义上的、因劳动者一方提供劳动而获得的劳动报酬；而是原告（用人单位）额外支付的、用以换取被告（劳动者）保证于在职期间不外泄商业秘密的对价。基于保密工资的上述性质，结合原、被告双方于协议第八条中关于“如被告于在职期间违反保密义务，则应返还原告已支付的保密工资”之约定，内容合法，应为有效，双方当事人理应据此履行。因此，被告应当向原告返还已获得的保密工资。上海市第二中级人民法院在游A与上海斯瑞聚合体科技有限公司竞业限制纠纷案（案号：（2011）沪二中民三（民）终字第1381号）中持相同观点。
然而，若用人单位与劳动者在保密协议中并未就保密费的返还事宜作出约定，则法院有可能不支持用人单位主张返还保密费的请求。如上海市浦东新区人民法院在上海弘隽贸易有限公司与施会平劳动合同纠纷案（案号（2014）浦民一（民）初字第44520号）中认为“原、被告签署的两份保密协议均未约定保密费的返还事宜和适用情形，故原告要求被告返还保密费缺乏依据，本院不予支持。”
因此，笔者建议，如果用人单位与劳动者额外约定了保密工资/保密费，可同时约定如劳动者违反保密义务，需返还用人单位已支付的所有保密工资/保密费，届时可在劳动者违反保密义务时主张返还该笔款项。
（二）用人单位可通过赔偿损失的方式来获得救济
在劳动者违反保密义务的情况下，用人单位可以选择通过违约之诉或者侵权之诉主张劳动者赔偿损失。
1. 违约之诉
《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。” 另外，《上海高院民一庭调研与参考》【2014】15号也指出如果劳动者在职期内违反保密义务给用人单位造成损失，根据《劳动合同法》第九十条的规定，用人单位可通过赔偿实际损失的方式来获得救济。在前述上海弘隽贸易有限公司与施会平劳动合同纠纷案（案号（2014）浦民一（民）初字第44520号）中，上海市浦东新区人民法院支持了原告（用人单位）所主张的被告（劳动者）违反保密义务给原告造成的利润损失。据此，在劳动者违反保密义务时，用人单位可以通过证明损失向劳动者主张违约损害赔偿。
2. 侵权之诉
用人单位还可以通过侵权之诉向劳动者主张损害赔偿，对于损失的计算方式，可以按照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）的相关规定予以确定。
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第五条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条【1】的规定支付用人单位赔偿费用。由此，鉴于2018年1月1日起实施新《反不正当竞争法》，用人单位在证明因劳动者违反保密义务遭受的损失时，可以参照新《反不正当竞争法》第十七条的规定予以确定。
新《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。第四款规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
实践中较为常见的情况是在用人单位对违反保密义务的劳动者以及获知和使用商业秘密的其他经营者一并提起侵害商业秘密之诉的案件中，法院会依据《反不正当竞争法》的相关规定确定赔偿额。在张继中与上海鼎彩塑料科技有限公司案（案号：（2007）沪高民三（知）终字第73号）中，虽然上海市高级人民法院当时依据的是旧《反不正当竞争法》，但是其在确定赔偿额时所采取的方法基本与新《反不正当竞争法》的规定基本一致，对于司法实践中用人单位举证损失的思路提供了借鉴的意义。在该案中，法院认为原告未举证证明自己的损失以及两被告的侵权获利，根据《反不正当竞争法》的有关规定，综合考虑两被告侵权行为的程度、原告商业秘密的实际价值等因素，酌情确定赔偿数额。此外，上海市浦东新区人民法院在上海某某某国际贸易有限公司诉张某某、某某兴业有限公司侵犯经营秘密纠纷案（案号：（2009）浦民三（知）初字第38号）中对于损失赔偿额的认定思路亦与上海高级人民法院一致。
有鉴于此，结合新《反不正当竞争法》的相关规定，用人单位在此类侵害商业秘密之诉中，为确定赔偿数额，可先举证自身因被侵权所受到的实际损失；如实际损失难以计算的，可举证侵权人因侵权所获得的利益；同时还可以举证其为制止侵权行为所支付的合理开支（包括但不限于律师费、诉讼费等）。即使在用人单位对于其实际损失及侵权人所获利益均无法证明时，法院亦可能会结合侵权行为的程度、原告的商业秘密的实际价值等因素，酌情确定赔偿数额。
（三）用人单位在向劳动者主张赔偿的同时，还可要求其继续履行保密约定
在前述张继中与上海鼎彩塑料科技有限公司案（案号：（2007）沪高民三（知）终字第73号）中，用人单位与劳动者约定的保密期限至劳动者在公司终止工作后十年止，由于劳动者在该期间内违反保密约定，用人单位在向其主张赔偿的同时，还要求劳动者继续履行保密约定，该主张得到了法院的支持。因此，用人单位在向违反保密义务的劳动者主张赔偿的同时，还可要求其在剩余的保密期限内继续履行保密约定。
三、 用人单位与劳动者签订保密条款/协议的意义
鉴于用人单位与劳动者签订保密条款/协议时不能在其中约定违约金，有些人难免会产生疑问，既然在劳动者在职期间本身就对用人单位负有保密义务，且在劳动者违反保密义务时，用人单位也仅能向其主张赔偿损失而无法主张违约金，那么签订保密条款/协议的意义何在？
笔者认为，用人单位与劳动者签订保密条款/协议在约定更长的保密期间、确定保密信息的范围及有助于认定商业秘密三方面具有重要意义。
首先，对于保密期间，通过签订保密条款/协议，用人单位不仅可与劳动者约定在职期间的保密义务，还可约定在解除或终止劳动合同后一段期限内劳动者仍负有保密义务，则该约定的保密期间就长于因劳动者对用人单位所负有的忠实义务所衍生的保密义务期间。
其次，通过签订保密条款/协议，可以将用人单位希望保护的商业秘密或者与知识产权相关的保密信息的内涵与外延固定下来，以免日后双方因是否属于保密信息的范围发生分歧。
再次，签订保密条款/协议对于在用人单位拟向劳动者主张侵害商业秘密赔偿责任时认定其所保护的信息是否属于商业秘密起到了重要的作用。
用人单位在向劳动者主张侵害商业秘密赔偿责任时，法院往往会对该商业秘密是否符合法定条件进行认定【2】。根据新《反不正当竞争法》第九条第三款的规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》及司法实践，通常认为签订保密协议，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施。
因此，虽然在认定商业秘密是否符合法定条件时还需要结合其他因素，但就签订保密条款/协议这一行为而言，往往可直接满足“权利人采取了保密措施”这一要求，对于认定劳动者所违反保密约定泄露的信息是否属于商业秘密起到了重要的作用，进而对于认定劳动者是否存在违反保密义务、侵害商业秘密的行为亦有所帮助。
综上所述，对于希望保护自身商业秘密及与知识产权相关的保密信息的用人单位，我们建议其尽量与劳动者在劳动合同中约定保密条款或者另行签署保密协议，以便更好地维护自身的权益。
尾注：
【1】根据2018年1月1日起生效的新《反不正当竞争法》，原先的第二十条变更为第十七条。
【2】《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
