作者：顾巍巍 | 吴茵
一、案件概览
案件背景
申请人A是某上市公司控股股东。案外人B是该上市公司董事，和A有亲属关系。涉案《股份转让协议》显示A拟向C公司转让其所持有的该上市公司股份，但落款处却是B的签名。涉案协议进一步显示，任何一方违约，应将争议提交上市公司所在地（湖南长沙）的仲裁机构进行仲裁。随后，A表示其未曾授权B签署该份协议，故未履行《股份转让协议》项下义务。C公司遂基于该协议将A诉至长沙仲裁委员会。长沙仲裁委员会受理后，A则向长沙市中级人民法院（“长沙中院”）申请确认上述仲裁条款无效。
当事人意见
A认为其不应受《股份转让协议》项下仲裁条款约束，理由在于：本案涉及民事代理制度，但C公司无证据证明B签署该份协议获得了A的事先授权或事后追认，故该《股份转让协议》，包括其中的仲裁条款对A不产生任何法律约束力（注：本案中我们系作为A的代理人，对本案的具体分析和评论详见本文第二部分，此处暂不做赘述）。
C公司提交了系列B与C公司相关负责人的短信沟通记录，以证明B属于有权代理；退一步，B的言行本身对A也构成表见代理，故仲裁条款对双方具有约束力。
争议焦点
长沙中院听取各方意见后总结本案争议焦点为，涉案协议中的仲裁条款是否约束A及C公司，并根据本案具体情况确认本案所涉仲裁条款效力的关键在于B能否代表A作出仲裁的意思表示。
法院意见
长沙中院最终采纳了我们的观点，认为：
仲裁协议是争议双方当事人在纠纷发生前或发生后达成协议，表示自愿选择将争议提交仲裁机构裁决。根据《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）第十九条第一款“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”之规定，本案仅涉及仲裁条款的效力。依据同法第十六条，“仲裁协议应该具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；……”。因此当事人的仲裁意思表示应当真实而无歧义。
本案中，《股份转让协议》是由B以A的名义同C公司签署，而代他人作出仲裁意思表示必须有明确授权，不能推定或者表见代理。C公司的证据不足以证明A对B就仲裁意思表示有明确的授权。A也明确表示其未予以事先授权或事后追认，不能证明涉案仲裁条款系A的真实意思表示，涉案仲裁条款对A不具有约束力，因此认定涉案仲裁条款无效。
二、分析及建议
（一）A是否能向长沙中院提出确认仲裁条款无效申请？
1. 问题的提出—仲裁协议的存在与否属于法院确认仲裁协议效力案件的审理范围？
依据《仲裁法》第二十条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。但如何理解该条中的“仲裁协议的效力”，《仲裁法》却未予进一步明确。那么由此导致的问题则是：当事人对仲裁协议是否存在有争议时，能否根据该条请求法院对仲裁协议的效力作出认定？
我们注意到，《仲裁法》在第二十条之外，仅在第十七条、第十八条规定了导致仲裁协议无效的几种情形，具体包括：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；（4）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，且当事人达不成补充协议的。
综合上述规定可见，当事人请求法院对仲裁协议的效力作出认定的前提似乎仅局限在双方之间本已存在仲裁协议，即双方对订立有仲裁协议并无异议，但该仲裁协议却因存在某种瑕疵而直接影响其法律效力。然而就本案而言，A和C公司之间的争议焦点在于双方是否存在仲裁协议，或者A主张其并非仲裁协议签订方从而不受仲裁协议的约束，这种情况是否可能被法院认为不属于《仲裁法》第二十条当事人有权申请法院确认仲裁协议效力案件的审理范围而被驳回？
2. 实务观点
(1)长沙中院倾向于认为仲裁协议的存在与否属于法院确认仲裁协议效力案件的审理范围。
经检索湖南地区（主要为长沙中院）案例，我们注意到，长沙中院倾向于认为仲裁协议的存在与否属于法院确认仲裁协议效力案件的审理范围，参考案例如（2015）长中民五仲字第0363号案和（2015）长中民五仲字第01749号案。
在第01749号案中，申请人湖南省人民政府认为，其并非涉案《特许经营合同》的签约主体，其与签订该合同的湖南省交通运输厅之间并不存在民事授权或者民事委托关系，亦不存在权利、义务的承继关系，故涉案仲裁条款对其并不具有约束力。针对该案是否属于长沙中院的受理范围这一问题，长沙中院认为，本案申请人请求人民法院确认仲裁协议对申请人和被申请人是否有约束力，本案应当作为确认仲裁协议效力案件予以受理。
在明确了长沙中院的主流观点之后，我们方才建议A直接向独立于长沙仲裁委员会的长沙中院提出确认仲裁协议效力之请求。
(2)最高人民法院似乎也倾向于认为仲裁协议的存在与否属于法院确认仲裁协议效力案件的审理范围。
我们注意到最高人民法院（“最高院”）似乎也倾向于认为《仲裁法》第二十条所述“仲裁协议的效力”问题应包括仲裁协议是否存在，具体表现在：
a.《最高人民法院关于申请人安德利果汁股份有限公司与被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（民四他字〔2010〕第76号）中，最高院认为：涉案六份《购销合同》系由庆阳市恒盛果汁有限公司单方制作，安德利果汁股份有限公司并未确认，故双方当事人之间未就涉案六份《购销合同》产生争议达成一致的提交仲裁的意思表示，涉案仲裁条款应确认无效。
b.《最高人民法院关于神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函》（〔2013〕民四他字第4号）中，最高院认为：神华煤炭运销公司向天津海事法院请求确认其与马瑞尼克船务公司之间不存在仲裁协议，天津海事法院应当予以受理。
(3)仍有多数法院认为仲裁协议的存在与否不属于确认仲裁协议效力案件的审理范围。
值得特别注意的是，虽有上述，但还是有多数法院认为仲裁协议的存在与否不属于确认仲裁协议效力案件的审理范围，《仲裁法》第二十条所述“仲裁协议的效力”仅指仲裁协议应属有效还是无效，参考案例如上海市第一中级人民法院（2017）沪01民特186号以及北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）特字第10138号案。两案中，申请人均以非合同订立主体为由请求法院确认仲裁条款无效，两院都以该申请不属人民法院审理仲裁协议效力案件的审查范围为由驳回了申请人的申请。
3. 风险提示
结合上述实务观点，实践中如出现双方对是否订有仲裁协议，或对一方是否受仲裁协议约束存在异议，并希望由法院对此作出认定，该种申请还是存在被驳回的风险，建议提交申请前进一步研究有管辖权的法院对此问题的态度。
（二）A是否受仲裁协议约束？
1. 问题的提出—代理制度下如何明确请求仲裁的意思表示？
仲裁作为一种争议解决机制，其独特性在于该种争议解决方式必须基于双方当事人的共同选择，即必须以当事人之间达成明确的仲裁协议为前提。没有仲裁协议，仲裁机构则丧失了受理案件的基础。《仲裁法》第十九条第一款规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”，同法第十六条进一步规定仲裁协议应具备“请求仲裁的意思表示”。据此我们认为，当事人对于仲裁的意思表示相对独立，应予单独明确。那么在民事代理制度下，当事人请求仲裁的意思表示应如何明确？
2. 我方观点—有权代理项下代理人应具有对签订仲裁协议的明确授权，无权代理及表见代理项下被代理人应不受仲裁协议约束
如果代理人是以被代理人的名义签订带有仲裁条款的合同，则应当要求被代理人对于代理人签署该类仲裁协议有明确的授权，或予以事后的追认，方才使得该仲裁协议具备协议当事人“请求仲裁的意思表示”。
就本案而言，从C公司所提交的材料和我们了解的事实背景来看，C公司自始未能举证证明A对B代为签署涉案协议的明确事先授权或事后追认，由此可见B代表A签署涉案协议的行为属于无权代理，无法体现A具备请求仲裁的意思表示。
即便C公司进一步主张B的行为构成表见代理，且不论C公司亦未提交充分的证据证明本案具备表见代理的构成要件，单从表见代理本质上分析，表见代理仍属无权代理，仅是因为代理人的代理行为在客观上具备代理权的表象，且合同相对人主观上善意且无过失的相信代理人具有代理权，从而为了保护合同相对人的利益而通过法律“拟定”的方式，规定被代理人应受合同约束。此时法律拟定的是一种行为后果，并非被代理人对于订立合同的意思表示。因此表见代理实际亦无法体现A具备请求仲裁的意思表示。
3. 实务观点—对于表见代理项下被代理人是否受仲裁协议约束存在争议
实践中法院对于在无权代理（不涉及表见代理）的情况下当事人不受仲裁条款约束没有争议，但涉及表见代理时却存在争议。
长沙中院赞同我方的上述观点，但其他部分法院则认为在代理人的无权代理行为满足表见代理构成要件时，被代理人应受仲裁条款约束。参考案例如四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民特字第1号案。该案中，申请人以涉案合同上印章并非其印章为由主张涉案仲裁条款无效。法院认为，即便代理人无权代理申请人与被申请人签订涉案合同，但依照《合同法》第四十九条【1】关于表见代理的规定，被代理人的行为构成表见代理，被申请人有理由相信与其签订买卖合同并约定仲裁条款的是申请人。类似案件又如西安市中级人民法院（2017）陕01民特92号案。
4. 风险提示
鉴于表见代理制度下所签订的仲裁协议是否约束被代理人实务中存在争议，我们建议如涉及到代理人以被代理人订立合同（包括仲裁协议）的情况下，合同相对方应要求被代理人出具明确的授权，并载明对被代理人订立仲裁协议的明确授权，并在合同订立后及时通知被代理人，保留相应的证据。
尾注：
1.《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
