在国际仲裁中提出事实证据的主要方式是提供同时期的书证、事实证人证言和专家证人证言。虽然同时期的书证在一般事实方面往往具有最高的证明价值，但专家证人证言是技术问题的主要证明手段。

在实务中，根据争端的性质，国际仲裁的当事人往往指定多位而非仅仅一位专家，以从定性方面（即确定双方法律责任）和定量方面（即确定损失金额）等各种技术领域作证。例如，责任评估可能需要法律教授就某项法律观点发表意见，或是工程师就某项技术故障是否造成损害事件发表意见。定损阶段可能需要技术评估、市场评估和财务分析，所有这些最终都合并在损害赔偿评估中。技术专家通常在保险索赔和施工纠纷中评估设备故障或项目延迟和中断的原因。采购价格纠纷通常需要会计师，而利润损失索赔则需要财务专家或法证会计。在商业协议破裂的争议中，行业专家正被越来越多的采用，例如，是否已付出合理的努力来开发或商业化一项新产品或技术，以及该行业的商业实践中存在哪些准则。

在这种背景下，专家已成为国际仲裁的常规特征，仲裁从业人员正在不断完善专家证人的职责。大多数仲裁规则，如《国际商会（ICC）规则》或《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则》，都载有有关专家证据的规定。然而，这些机构规则对于如何有效地管理专家几乎没有提供任何实质性的指导。《国际律师协会（IBA）规则》反映了一般仲裁惯例，并明确规定了专家的使用。为了补充《IBA规则》，《英国皇家特许仲裁员协会（CIArb）议定书》中列出了最详尽的有关在仲裁程序中使用专家的规则。

在国际仲裁中，专家证据通常带来重大的成本开支。这使得如何针对专家证据进行适当的管理显得极为的重要，从而保障对当事人最大化的举证利益以及确保仲裁庭对争议技术问题的理解。因此，确定最有效且成功的方法以提交和处理专家证据至关重要。

尽管由当事人指定，这些专家仍需独立地对案件进行评估，并最终向仲裁庭负责。专家的表现越客观独立，则越具有可信性，仲裁庭对该专家证言的采信程度就越高。

《IBA规则》第5.2c条要求专家在报告中作出其独立于当事人、当事人法律顾问和仲裁庭的声明。该规定的主要目的不是要排除与案件参与者或案件有任何联系的专家，而是要强调由当事人指定的专家有责任以独立和中立的方式评估案件。特别是，如果该专家对案件的结果有经济利益，或者与他人的关系妨碍其提供诚实和坦率的意见，则该人将失去作为当事人指定专家的资格。因此，《IBA规则》第5.2a条规定，专家有义务披露与任何当事人、当事人法律顾问或仲裁庭的任何现有或过去的关系。

但是，这种自我评估可能因可信度有限而受到批评，而且专家可能会因缺乏明显的独立性而被指责该专家证言的主要目的变成了支持对其进行任命的当事人的主张。专家们都应努力确保自己不会被认为存在偏见。如果专家们可以避免表现为任命他们的当事人的支持者，并愿意在适当的情况下作出一定承认，则通常被认为具有说服力。

如果律师和独立专家之间的交流的主要目的是为实际或潜在的法律程序提供有关的法律服务，则该交流通常将享有特权，而不会被要求作为证据披露。公认的是，最终的专家报告本身并不存在特权，因为它的主要目的是作为证据提交仲裁庭。但是，实际上，律师与专家之间在准备专家报告过程中的通讯将影响专家报告的实质内容，而向另一方提交最终专家报告之后是否会导致放弃前述通讯的特权，这一问题存在争议。这些通讯可能包括指示说明、资料来源、与律师的其他机密通信，草稿和内部生成的工作文件（“相关资料”）。

长期以来，特权范围代表着对于两项根本原则冲突的解决：一方面，一个人应有权在其个人事务中寻求和获得法律建议，以及在以实际或潜在的诉讼为目的的行为中获得法律帮助，而不会因随后的文件披露要求而受到任何不利影响；另一方面，从正义的角度考虑，有必要尽可能充分地获悉与这些问题有关的事实。

对于这个难题没有简单的答案。为了对此进行探讨，我们不妨从特权的基本组成部分，即保密性开始。[请参阅我们的上一篇文章回顾普通法特权的类别：普通法大不同系列（2）——如何免于披露及对中企关键提示]。因此，当材料或信息不再被视为机密时，特权将被丢失或放弃。特权可以通过明示或暗示放弃。当当事人有意地披露受保护的资料或信息时，则其明示放弃特权。若其存在与维持保密性不一致的故意行为时，普通法将此视为默示放弃。

澳大利亚最高法院最近在Finance Guarantee Company Pty Ltd v Auswild [2019] VSC 665一案中审议了默示放弃的问题，该案认为专家考虑但不构成专家意见基础的通讯不需要披露且与这些通讯有关的特权不一定会被放弃。

这与有关特权放弃的已有法律规则是一致的。澳大利亚高等法院在Mann v Carnell (1999) 201 CLR 1一案中裁判，相关的来文或报告草稿中的特权是否已通过向另一方送达专家报告等行动被放弃，将取决于在采取此措施后，是否会与其后的通讯或报告草稿就保持机密性存在 “不一致”。一个简单的例子是，当事人明确表示其在做出决定或采取特定行动时依赖律师的建议。通过将法律建议（或其实质或要旨）明确地作为对其行为的解释，法院很可能会得出这样的观点，即当事人不得同时拒绝披露该建议。在某些情况下，默示放弃的范围扩展至彻底理解该报告所必需的相关资料。

法院认为“不一致性”的相关标准与某些一般的不公正性的概念无关，而是取决于通信或报告草稿是否影响了最终报告的实质性内容。这意味着，对于没有不当影响报告实质性内容的通信，不存在弃权。在New Cap Reinsurance Corporation (In Liq) v Renaissance Reinsurance Ltd [2007] NSWSC 258一案和随后的案例中，法院认为，对于影响实质性内容但在报告中适当提及的通信，没有必要披露。这将扩大到提供了报告所依据的且在最终报告中得到了适当的解释和提及的假设或内容的通信。

默示放弃规则的制定需要在大相径庭的政策考量之间找到平衡。就相关资料（于送达或提交专家报告之后）而言，一些支持默示放弃的理由包括“证人不属于任何一方当事人”这一重要原则，这意味着对方当事人可以传唤原当事人聘请的专家，并要求该专家向法院或仲裁庭提供其所拥有的所有相关信息（包括其意见）。其他人认为在专家证据领域，很难把一个观点与它所依据的信息和程序分开。如果将这一特权扩大到意见所依据的文件，对这些证言的适当检验将受到严重损害。

一些不支持弃权范围包括相关资料的考虑是，对草稿特权的放弃将禁止专家改变其意见或损害专家意见的提出和表达过程。或者，如果存在当事人可能会被要求向对方交出不利于己方的证据的风险，当事人搜寻证据的积极性将大打折扣。

可以这么说，聘请专家应基于一个前提，即与相关资料有关的特权可能被放弃。然而，似乎只要报告中充分阐述了所有意见的全部依据，并且没有试图损害专家的公正性，在将专家报告提交或送达对方时一般就不会出现放弃与专家适当沟通的特权的情况。因此，我们制定了以下一些策略，以最大限度地扩大特权的范围，并尽量减少弃权的可能性：

• 确保指示说明（即对于报告和假设中被要求披露的范围和实质内容的指示）与其他形式的会被初步认定为专家特权交流且律师希望保留特权的记录不出现在同一份文件中。

• 在合理可能的情况下，避免向专家介绍有特权的来源材料（如证人证言草稿）。可替代的方法是，向专家简要说明报告所要依据的明确假设，并指示专家根据这些假设发表意见。

• 如果仍然向专家提供了有特权的来源材料，则指示专家在专家报告中准确地指明在形成专家意见时所依赖（或未依赖）的信息。

• 在起草过程完成之前，对专家的指示仅限于报告草稿的准备，并告知专家准备报告草稿的唯一目的是供律师审查。告知专家准备工作笔记的唯一目的是便利这一草稿的准备。

• 不要建议专家销毁内部工作文件（或默许这种行为）。销毁可能构成对证据披露义务的蔑视，律师在这一过程中的任何参与都可能构成职业不端行为。至少，销毁可能会造成不利推论的产生。