一、出口管制物项的范围问题

出口管制的一个重要问题，就是对于限制、禁止出口的技术是否纳入《出口管制法》的监管与执法范畴。根据《出口管制法》第二条，只要与维护国家安全与利益相关的技术的出口管制，就适用《出口管制法》。一般而言，国家纳入《禁止出口、限制出口技术清单》的技术在广义上均与国家安全与利益有关，因此如果违反该技术出口管制，有关责任方在逻辑上应承担《出口管制法》项下的法律责任。

但是《征求意见稿》并没有以明确的规定解决这一问题。征求意见稿第二条重申了国家对两用物项的出口管制适用本条例，并且第五十九条规定“其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的…技术出口管制适用本条例，参照两用物项进行管理，并列入两用物项出口管制清单”。根据《征求意见稿》，似乎对于与维护国家安全与利益有关的技术是以将之先列入两用物项出口管制清单，作为《出口管制法》适用的条件。这样的规定缩小了《出口管制法》对于技术本来的适用范围，似乎不妥。此外，目前我国并没有将《禁止出口、限制出口技术清单》列入两用物项管制清单，征求意见稿实际上认为该清单上的技术不是出口管制的执法对象，这样的处理与《出口管制法》第二条的规定并不相符。

我们建议，征求意见稿第五十九条应明确，无论相关技术是否落入两用物项管制清单，根据《出口管制法》第二条的精神，只要与维护国家安全和利益有关，在监管与执法措施以及法律责任方面，均应比照适用《出口管制法》，但是法律、法规对于技术出口许可程序另有规定的，可以从其规定。对于企业而言，亦需要做好在两用物项清单之外的技术出口管制的合规内控。

二、出口经营者问题

《出口管制法》规定了出口经营者的义务和责任，但是并没有出口经营者的定义，从而实务界容易将之误解为具有出口经营权的外贸企业。但是，从《出口管制法》的立法内容来看，其管制的对象既包括实体，也应包括机构和个人，因此建议征求意见稿对于出口经营者的内涵予以澄清。

根据征求意见稿第三十七条，出口经营者承担识别拟出口物项是否属于出口管制范围的严格责任，该出口管制物项的识别问题，成为企业出口管制合规的重中之重。企业在识别管制物项的同时，也必须做好出口货物的海关税号归类合规，以满足海关对于出口管制货物的监管要求。

在明确出口经营者含义的同时，征求意见稿也需要以同样的逻辑明确再出口方的含义，及其与出口经营者实质上相同的义务和责任。

此外，根据征求意见稿第二十七条，出口经营者在完成出口后三年内，发现所出口的货物、技术或者服务存在全面管制风险的，应当及时向国务院商务主管部门报告。这是新的规定，亦需要明确是否适用于进口商、再出口商以及最终用户。

三、出口管制物项编码问题

征求意见稿第十三条规定两用物项清单内将设置两用物项出口管制编码。这一规定是中国出口管制管理的巨大进步，解决了海关仅仅以商品归类税号监管出口管制货物的难题。对于企业而言，这一规定必然意味着出口两用物项中的货物，企业需要向中国海关申报出口管制编码，海关对于出口管制货物，同时进行货物、管制编码以及参考税号间是否匹配的监管，企业需要准确申报货物出口管制编码及其海关税号的压力增大；这一规定也意味着企业需要申领出口许可证以及利用许可豁免登记时，均应事先申报出口物项的出口管制编码。

四、通用许可问题

征求意见稿第二十三条规定了通用许可的申请条件，企业今后可望更容易获得出口管制物项的通用许可，改变目前申请通用许可的困难局面。但是，鉴于每批次均申请许可，影响企业的出口效率和竞争力，建议征求意见稿规定企业只要建立两用物项出口管制内部合规制度并有效运行，即可申请通用许可，而不宜再附加其他要求，这也利于激励企业预先建立出口管制合规制度，减少执法成本。征求意见稿第二十三条“（二）从事两用物项出口业务两年以上（含两年），并多次取得两用物项出口许可”以及“（三）有相对固定的销售渠道及最终用户”这两项附加条件，除了阻碍企业获得通用许可外，没有什么实质性意义，似应予以删除。

实务中仍存在另一问题。在华跨国企业是否可以获得通用许可，将有关技术转让或者许可给境外关联企业自用，或者进行进一步合作研发，研发成果转回境内或者与境外共享。对于这样的安排，立法者似应考虑予以鼓励，给予相应的通用许可待遇，前提是境外的技术接受方或者最终用户需要建立有效的中国出口管制合规内控制度，并且具有接受中国政府核查的意愿。

企业需要注意的是，征求意见稿第二十四条要求获得通用许可的出口经营者定期向国务院商务主管部门报告许可证件使用情况，并接受检查。

五、许可豁免问题

征求意见稿第二十五条规定了有限的许可豁免，许可豁免限于进境维修、展览等暂时进口后复出口，以及民用飞机零部件出境维修即暂时出口的情况。对于适用许可豁免的企业，不仅要求五年内没有出口管制处罚记录，并且在一年内也没有因出口管制违法风险被商务主管部门进行监管谈话或者收到警示函的记录。这要求企业对于出口管制风险进行有效的事先控制。

在实务中，跨国企业面临两个问题：（1）有关技术或者物项原本从境外关联公司进口或者进境，复出口或者出境是否可以豁免许可；（2）在境内利用境外许可的技术共同研发新的技术，是否可以豁免出口许可。我们建议，为了鼓励跨国企业在华研发活动以及技术流动，促进在华产业升级，并防止企业研发中心外移，需要将外来基础技术以及在其上所研发的新技术的出口，给予技术许可豁免。对于这样的技术出境许可豁免，需要加上另外一个条件，即境外技术接收方需要建立有效的中国出口管制内控合规机制，并接受中国政府的核查措施。

六、再出口、再转让许可问题

征求意见稿第三十条规定已出口的两用物项，如改变最终用户或者最终用途的，应当经国务院商务主管部门批准，之后方可做出允许范围内的改变。最终用户、进口商可以委托原国内出口经营者向国务院商务主管部门提出申请。鉴于在实务中，境外进口商、最终用户再出口或者再转让中国管制物项，或者改变管制物项的用途的情况可能并不少见，立法需要明确境外的最终用户或者进口商可以委托境内的任何实体申请商务部批准，而不宜硬性规定必须经由原出口商提出申请。原出口商不同意予以配合，不应成为境外方申请变更批准的障碍。有关境外方申请最终用户或者最终用途变更的具体程序，需要尽快出台。 

七、最终用户和最终用途管理

征求意见稿第二十九条明确了最终用户基于其承诺，不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让，从而明确了最终用户未经批准不得在境外再转让管制物项的禁止性规定。但是，在实践中，更多的问题是中国出口经营者在申请出口许可证当时，并不能确定谁是最终用户，对于向境外经销商出口管制物项，尤为如此。建议征求意见稿在此种情况下可以允许以境外“库存货物”用途申领许可出境，最终用户留白，但是后决条件是境外进口方必须定期获得并报告库存货物的最终用户和最终用途证明或者盘库证明，并同意现场核查，以追踪、核实最终用途和用户。

征求意见稿第五十一条规定了《最终用户和最终用途说明》申请人的违法责任，处违法经营额五倍以上十倍以下罚款，最低处二十万元罚款。但是该申请人本身的含义不明，可能包含最终用户或者其在境内的代理人。建议将该条“《最终用户和最终用途说明》申请人”的称谓，改成“最终用户”即可。

八、第三方服务商问题

第三十六条额外规定了出口交易的第三方服务商发现出口经营者从事出口管制违法行为时，应当立即停止提供服务，并向商务部报告的义务。鉴于第三方服务商承担违法责任限于其明知出口交易违法的情况，因此第三方服务商应该考虑建立出口管制合规机制，避免出现明知或者应知出口交易违法而仍提供服务的责任风险。

第五十二条规定出口交易的第三方服务商，建立出口管制内部合规制度且运行情况良好使违法行为危害后果没有进一步扩大的，商务部可以酌情对其从轻处罚。这也强调了出口管制内部合规制度减少法律责任风险的实际意义。

九、海关出口管制监管与执法

根据该征求意见稿，海关对于出口管制的监管与执法权力包括：

1. 对于出口管制货物未能提供两用物项出口许可证件的，海关不予放行（第三十五条）。在实务中这往往意味着海关将启动缉私局调查。
2. 对于未申报出口管制物项编码，海关有证据表明出口货物可能属于两用物项出口管制范围的，海关应当提出质疑，并不予放行。如商务部确认属于两用物项的，海关则启动缉私局调查（第三十八条）。
3. 海关对于豁免许可货物进行监管，核实豁免许可登记内容是否符合货物的实际情况，不符合的，不予放行，并可启动缉私局调查（第三十八条）。
4. 法律、行政法规规定由海关处罚的，由其依照出口管制法和本条例进行处罚（第五十六条）。对于海关的这一权力，建议特别规定，如依法属于海关监管范围的出口管制违法行为，则由海关予以处罚。
5. 海关同时也有与商务部配合执法、配合调查的义务（第四十一条）。

十、商务部监管与执法

虽然出口管制货物向海关申报，如有违法行为，海关予以处罚，但是对于出口管制监管以及调查，则可由商务部主导。

根据征求意见稿，商务部的监管与调查可以利用如下执法工具：

1. 监督检查权：对两用物项出口活动进行监督检查（第四十条）；
2. 合规评价权：对企业出口管制内部合规运行情况的评价，从而发现违法风险和违法线索（第七条）；
3. 监管谈话、书面警示：就所发现的两用物项出口违法风险，对有关企业和个人采取监管谈话、出具警示函等措施（第四十四条）；
4. 调查权：对涉嫌违反出口管制法和本条例规定的行为进行调查（第四十条）；
5. 处罚权：对于所发现的出口管制违法行为予以处罚，属于海关处罚范围的除外（第五十六条）。

征求意见稿赋予了商务部执法的权威性，统筹与外交、国家安全、海关等部门的执法协调机制，并可以统一组织、指导协调有关部门、地方开展两用物项出口管制执法工作，公共安全、国家安全、海关、交通运输、金融管理、市场监督管理、邮政管理等监管职责的部门，以及地方人民政府及其有关部门，应当在各自职责范围内予以协助。

基于上述规定，企业将要面临的政府调查以及处罚风险增大。鉴于海关对于出口货物独立的处罚权力，在实践中，商务部可能将更经常与海关联手调查企业出口管制货物的违法行为。顾及海关缉私局具有刑事调查权，企业以及有关个人亦将面临承担刑事责任风险的巨大压力。

十一、从轻或者减轻处罚问题

征求意见稿第五十二条规定，出口经营者以及出口交易的第三方服务商，如果对于违法行为及时采取补救措施、主动披露违反行为的，或者配合主管机关调查立功的（此标准难以把握），应当从轻或者减轻处罚。

该条第二款规定出口经营者以及出口交易的第三方服务商，建立出口管制内部合规制度且运行情况良好使违法行为危害后果没有进一步扩大的，国务院商务主管部门可以酌情对其从轻处罚。其中“违法行为”现象与“合规制度且运行良好”情况相互矛盾，实践中两者属于可能很难同时成立的情况。鉴于存在出口管制内部合规制度，并且违法行为危害后果没有进一步扩大，已经证明合规制度的有效性，可以视为酌情情节已经成就，从而可以从轻处罚，因此建议删除“且运行良好”的措词。

十二、外国政府出口管制问题

征求意见稿第四十五条重申了《出口管制法》的内容，中国境内的组织和个人向境外提供两用物项出口管制相关信息，应当依法进行；可能危害国家安全和利益的，不得提供。这一规定的内容既相当含混，又不合常理。首先，如果本人向境外提供了出口管制法培训或者讲座，显属向境外提供两用物项出口管制相关信息，本人需要依法进行，就是要求本人找到向境外可以提供出口管制法培训或者讲座的具体法律依据，否则就违反了《出口管制法》。这样的立法效果将依法行事的行政法原则强加给企业和个人，显然并不合适；此外，如果该条的精神指向不应配合外国政府所主导的或者要求的外国法项下的出口管制在华调查，也得规定清楚，因为无论如何，该条都无法直接推导出这样的含义。

第四十五条第二款进一步规定，未经国务院商务主管部门同意，中国公民、法人、其他组织不得承诺接受或者接受外国政府进行的出口管制现场访问或者审查。对此我们完全理解，但是应该说明是“外国法项下的出口管制现场访问或者现场审查”。对于第四十五条第一款尚需予以澄清，并且需要规定其适用条件。

十三、 企业的合规对策

征求意见稿明确传递了加强出口管制执法和处罚的信息，商务部的监督检查权、合规评价权、监管谈话、书面警示权、违法调查权以及处罚权，以及商务部与具有刑事调查权的海关联手执法，对于企业意味着巨大的责任风险。该征求意见稿也体现了对于境外的企业（例如最终用户）的违法行为予以严厉处罚的趋向。而企业如果建立了有效的出口管制合规机制，将有助于享受通用许可以及许可豁免便利，并且可能用以减少被处罚的责任。有鉴于此，相关中外企业均需要及时建立中国出口管制内控合规机制。根据我们的经验，企业需要落实如下出口管制合规内核：（1）有效识别、控制出口管制物项的管制编码以及海关税号归类；（2）做好最终用户以及最终用途的尽职调查；（3） 进行境外进口商、最终用户的中国管控名单和制裁名册的尽职筛查；（4）做好出口交易的疑点排除，并且（5）及时阻止有风险的出口管制物项交易。