一、背景

2044号文的颁布奠定了发改委外债监管的基本框架。但是，对于违反发改委外债登记的主体应当承担的法律责任，特别是对于中介机构在其中应当承担的法律责任，在2044号文中并未给予明确的、详细的规定。这使得在2044号文实施初期，部分中介机构对企业办理发改委外债登记抱有“侥幸心理”，认为即使不在发改委办理外债登记，也不会受到实质性处罚。

有鉴于此，自2016年起，发改委通过发布风险提示、公告、答记者问以及“常见问题解答”等方式，就违规借用外债事宜确立了“三次警示制度”，即根据企业违规次数，分别采取约谈、通报企业和中介机构违规行为，以及暂停企业境外发债备案并暂停中介机构参与外债发行等方式实施惩戒。

上述惩戒措施在一定程度上缓解了市场对于违反2044号文法律责任和后果的争议。但是，由于2044号文的效力层级为部委的规范性文件，无法直接设置行政处罚措施，导致追责方式难以采用成文形式予以落实。因此，为进一步规范中介机构责任，《办法》采用专条规定了违规借用外债情况下中介机构应当承担的法律责任。这不仅使《办法》有了“牙齿”，也将为市场带来进一步的规范管理及稳定的预期。

二、相关条款解读

• 《办法》第二十二条

为企业借用外债提供相关服务的承销机构、律师事务所、会计师事务所等专业机构和人员应当遵守法律法规、勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务，出具的文件不得有隐瞒、虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担责任。

相较于2044号文对于中介机构法律责任规定的“空白”，《办法》正式实施后，为企业借用外债提供相关服务的承销机构、律师事务所、会计师事务所等专业机构和人员（以下简称“中介机构”）的职责将不仅限于协助企业准备申报文件等辅助性工作，而是要根据项目具体情况，出具书面报告和意见，且需要对其出具的文件承担相应的法律责任。换言之，中介机构在开展外债登记工作过程中不能再“躲”在企业身后，需要在开展相应的尽职调查之后，出具相关报告和意见并对其承担法律责任。此项规定进一步体现了发改委加强外债监管，构建多层次、多阶段的市场约束机制的监管立场。

需要说明的是，目前《办法》的条款中并未规定中介机构需要出具哪些“书面报告和意见”，也没有规定此类报告和意见是由中介机构向发行人出具后，作为发行人申报文件的一部分提交给发改委，还是发改委有权要求中介机构就特定事项进行核查后出具专项报告或意见。以上两种情况可能均会出现。因此，我们预估发改委将在后续出台的配套《办事指南》及官网问答中对中介机构出具的“书面报告和意见”的范围、方式及用途等事项予以明确，对此建议参与企业外债工作的所有中介机构均应密切关注。

• 《办法》第二十九条

中介机构存在以下违规行为的，审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人。

（一） 明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供相关中介服务的；

（二） 出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的。

相较于发改委此前公布的《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》，《办法》要求中介机构对于其作出的违规行为存在主观上的故意，即“明知或应知”企业违反《办法》相关规定借用外债，但仍为其提供中介服务。从发改委的角度而言，一方面，要求中介机构存在主观上的故意能够提高处罚的可执行性，避免“一刀切”，影响市场参与者的积极性；另一方面，也为认定中介机构法律责任预留了空间，有助于正向促进中介机构指导并推进企业履行审核登记手续。

需要说明的是，由于外债融资项目通常涉及多家中介机构，在现有法律责任的框架下，如何确定“明知或应知”的判断标准、如何厘清同一项目中各中介机构的责任、是否应当区分主要责任与次要责任等，仍有待进一步观察及解读。

• 《办法》第三十条

企业及相关中介机构上述违规情形将通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。

《办法》基本上沿袭了现行的监管实践中的惩戒措施。但是，并未提及“三次警示制度”中的“暂停有关中介机构参与发行外债”。尽管如此，我们认为，这并不排除未来发改委以设立中介机构动态“黑名单”或“白名单”制度等形式来加强对中介机构管理的可能性。因此，中介机构在开展外债融资项目时应确保依法合规经营，以避免影响未来相关中介机构以及主要责任人员参与外债业务工作。

三、《办法》对中介机构的启示

中介机构应根据《办法》的规定进一步完善机构内部合规制度，细化业务操作流程，强化全条线合规意识。特别是加强外债业务条线员工的合规培训，确保从项目启动到项目交割所涉及的全部工作人员均能够按照《办法》的规定处理相关业务。

例如，根据《办法》的规定，企业需要取得《企业借用外债审核登记证明》后再开展外债发行或提款工作。这就要求中介机构在项目前期沟通阶段向客户传达具有可执行性的项目时间表，为外债审核登记流程预留充足时间；在项目进行过程中积极推进外债申报材料的制作及准备工作，及时跟踪外债登记情况；在项目收尾阶段以取得发改委的外债审核登记证明作为外债提款或发行先决条件。

综上，为降低中介机构合规风险，业务条线的全部员工均应采取审慎的态度，把工作做实做细做好。反之，业务条线中任何一个环节的失误均有可能使中介机构陷入被动，并埋下不合规的隐患。

中介机构应根据《办法》的规定并结合具体项目情况，合理调整尽职调查工作范围，提高尽职调查工作质量，以避免出具的文件存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。此外，在项目执行过程中，还应加强工作底稿管理，做到尽调留痕，为日后万一出现法律合规风险时做好应对准备。

需要提示的是，中介机构还应注意其在出具文件中援引其他机构出具的书面文件中的内容。例如，如果出具的文件中援引了企业确认函或《审计报告》的内容，且中介机构对相关内容存在疑问，应及时对疑问事项进行核查，而非简单的“一抄了之”，并留存相应的核查底稿（包括但不限于保留与企业沟通记录或会议纪要，或核查并保留出具《审计报告》相关结论的工作底稿），做到未雨绸缪。

如果中介机构预判可能出现合规风险，应当主动加强与审核登记机关的解释沟通，从自身已勤勉尽责、核查工作符合通行的行业标准、不存在明知或应知企业违反相关规定借用外债而为其提供中介服务的情况、出具的文件不存在隐瞒、误导性陈述或重大遗漏、对虚假披露信息已履行核查义务不存在过错等方面，通过出具的文件、工作底稿或第三方证据证明自身不存在违规行为。

此外，由于《办法》将发改委对中长期外债的审核登记管理定位为一项国家级行政许可事项，如果中介机构认为发改委或有关部门对其作出的处罚决定不当，可依法申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼。

四、结语

《办法》采用专条规定了中介机构在办理外债审核登记过程中存在违规行为的法律责任，体现了监管部门压实中介机构责任、敦促中介机构归位尽责的监管思路。在此情况下，中介机构如何在更严格的监管环境下开展企业外债业务，考验着各中介机构的合规管理能力。后续我们也将结合项目实务操作，与市场参与者共同学习和探讨相关问题。