上市公司董监高在获知企业内容信息上占有优势，如果上市公司董监高利用信息优势实施短线交易，会影响投资者对证券市场公平性的信心，损害中小投资者的利益。因此，在《中华人民共和国证券法（2019年修订）》（以下简称“《证券法》”）及《关于完善特定短线交易监管的若干规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）的相关规定中，明确禁止短线交易并设定了明确的短线交易敏感期，对上市董监高违规短线交易行为进行全面规范。

（一）短线交易的认定

根据《证券法》第四十四条的规定，短线交易是指在全国范围内经国务院批准的证券交易场所，上市公司或持有5%以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员（含配偶、父母、子女、及利用他人账户），将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为。

实践中，上市公司董监高被认定为构成违规短线交易的情形，可大致归纳如下：

（二）短线交易认定标准的完善

为落实《证券法》要求，规范监管工作，保护中小投资者利益，稳定市场预期，中国证监会于2023年7月21日发布公开的征求意见稿，就《证券法》第四十四条对短线交易条款的完善主要体现在以下几个方面：（1）限定短线交易适用范围为上市公司，香港中央结算有限公司不纳入认定范围；（2）在买入/卖出股票时不具备上市公司董监高身份，卖出/买入股票时具备的，构成短线交易；（3）明确具有股权性质的证券，将存托凭证、可交换公司债券、可转换公司债券等证券业务买卖行为归入短线交易；（4）分别就竞价交易/大宗交易、协议转让、司法拍卖等方式确定买卖的时间计算节点；（5）增加11项豁免条款（优先股转股、可交债换股、可转债转股、ETF 申购赎回、证券转融通、继承赠与等非交易行为、国有股权无偿划转等 11 种行为）；（6）明确短线交易不跨品种计算；（7）明确境内外机构适用不同持股计算标准；（8）完善监管及自律措施。

（三）违规短线交易的处罚

1. 以“操作失误”等理由对短线交易进行辩解难以推脱责任

当董监高或其亲属被查出有短线交易行为，当事人总是会把原因归咎于“操作失误”，“不懂”，“不知情”，就目前的实际情况来看，似乎已经成了普遍辩解理由。如某上市公司于2023年9月份披露的公告载明，公司董事韦某某的母亲唐某买卖公司股票的行为构成短线交易，唐某称本次短线交易系其不了解相关法律法规的规定所致，不存在利用内幕交易而交易股票的情况。然而，证监局仍对董事韦某某采取出具警示函的行政监管措施，并将相关情况记入证券期货市场诚信档案。

由此观之，以“操作失误”、“不知情”为由，并不能作为上市公司董监高免受监管处罚的依据。

2. 违规短线交易将面临的处罚

（1）收益上缴公司

根据《证券法》第四十四条的规定，违规所得收益归公司所有，由公司董事会收回其所得收益。如公司董事会未按照规定或未按期执行的，股东有权为公司利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，负有责任的董事承担连带责任。

依据征求意见稿第十四条的规定，违反特定短线交易行为的，如能主动上报违法行为或主动向公司上缴全部收益所得，应当从轻、减轻或者不予行政处罚。但法律没有明确规定上缴收益中收益所得的计算方法，实务中也没有统一的做法。

根据某上市公司与林某的短线交易收益纠纷案件判决，法院认为短线交易收益的计算应当结合短线交易的立法目的、避免行政、司法的双重处罚及结合涉案交易的具体情况及双方主张三个方面来综合确定，最终法院认为该案中以先出先进法计算为宜，即计算法定期间内先买入价格和先卖出价格的差额。

除先进先出法外，根据某上市公司发布的公告，公司采用买卖均价法的方式计算收益所得，即计算违规操作期间内卖出证券的总价与买入证券的总价之差。而另一上市公司发布的公告则载明以（卖出最高价格-最低买入价格）*买入股数计算收益所得。

（2）依照《证券法》第一百八十九条的规定进行行政处罚

根据某上市公司的公告信息显示，2022年12月，江苏证监局对李某某出具《行政处罚决定书》，认为李某某在担任某上市公司副董事长、董事期间，利用其亲属多次进行违规短线交易，自2020年5月至2021年1月期间，李某某、李某、施某某、李某荣多次买卖某上市公司股票，区间内违规成交股数为245,600股，违规交易金额为7,174,006.01元。故对李某某给予警告，并处以五十万元的罚款。

（3）结合征求意见稿的内容，除上述行政处罚外，后续证券交易所、全国股转公司可能会对短线交易制定自律规范，并实行自律管理。

在全面注册制生效实施以来，监管依据《证券法》及相关规定，不断提高了上市公司及董监高的信息披露义务标准及违法行为的处罚力度，这对上市公司董监高的尽责履职提出了更严格的要求。

（一）上市公司董监高信息披露违法的法律规定

1.《证券法》第八十二条的规定：发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。

发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。

发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。

董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。

发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。

2.《上市公司信息披露管理办法（2021）》第三条规定：发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。

此外，《上市公司信息披露管理办法（2021）》还在第三十一条、第三十五条、第三十六条、第三十七条对董监高在上市公司信息披露中的义务进行了分类概括，具体如下：（1）董监高关注信息披露文件的编制情况，保证定期报告、临时报告在规定期限内披露；（2）董事应当持续了解并关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及影响，主动调查、获取决策所需要的资料；（3）监事应当对公司董事、高管履行信息披露职责的行为进行监督，关注公司信息披露情况，发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议；（4）公司高管应当及时向董事会报告有关公司经营或者财务方面出现的重大事件、已披露的事件的进展或者变化情况及其他相关信息。

3.《上市公司独立董事管理办法》第三条规定：独立董事对上市公司及全体股东负有忠实与勤勉义务，应当按照法律、行政法规、中国证券监督管理委员会规定、证券交易所业务规则和公司章程的规定，认真履行职责，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，维护上市公司整体利益，保护中小股东合法权益。

（二）上市公司信息披露违法行为

实践中，上市公司的信息披露违法行为主要集中在财务数据造假，例如：

1. 某上市公司子公司在隐瞒对柬埔寨项目、尼加拉瓜项目、坦桑尼亚项目、巴拿马项目、乌克兰项目海外采购商的控制关系情况下，向某上市公司提供虚假的财务数据，导致某上市公司2014年至2019年年度报告信息披露存在虚假记载。2023年9月15日，某上市公司收到北京监管局的《行政处罚及市场禁入事先告知书》，对某上市公司作出行政处罚及采取市场禁入措施，对公司实控人王某采取终身证券市场禁入措施；对财务总监余某、负责国际业务的副总裁刘某分别采取10年证券市场禁入措施。
    
2. 某上市公司通过虚构大宗商品贸易业务、循环交易乙二醇仓单等方式，2018年至2019年间共虚增营业收入近130亿元，虚增利润4.1亿元；通过将部分虚增的预付账款调整为虚增的存货，虚增存货近20亿元；未按规定披露关联方资金往来及相关关联交易。2021年12月20日，广东证监局对某上市公司及相关责任人员下达《行政处罚决定书》，对某上市公司给予警告并处450万元罚款、对董事长傅某某给予警告并处300万元罚款、对时任商务拓展部总监邓某及子公司财务总黄某某给予警告并分别处以150万元罚款，对其他相关人员给予警告并处罚款。
    
3. 某上市公司子公司在未开展真实业务的情况下，确认来自客户的销售收入，并通过第三方主体实现资金流转，从而虚增营业收入及利润。上述财务数据纳入某上市公司合并报表后，导致某上市公司2016年、2017年、2018年年度报告的财务数据及相关披露信息存在虚假记载。2021年4月30日，浙江监管局出具《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》，对某上市公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对直接负责的主管人员给予警告并分别处以30万元罚款，分别采取5年证券市场禁入措施。

除此之外，其他信息披露违法事项还包括在及时披露（包括对外披露重大担保、诉讼、关联方资金占用、关联交易等）或严重误导性陈述。例如某上市公司因信息披露虚假、严重误导性陈述及公司高管未依法履行职责，收到浙江监管局的行政处罚，对某上市公司责令改正，给予警告，对公司高管给予警告，并处罚款。又如，某上市公司因信息披露虚假、严重误导性陈述及公司高管未依法履行职责，收到深圳监管局的行政处罚，对其责令改正，给予警告，对公司高管给予警告，并处罚款。

（三）违规信息披露的法律责任

1. 行政及监管处罚

根据证监会发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条、第十七条的规定，信息披露违法的责任主体可分为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，对于信息披露义务有法定义务的上市公司董监高原则上对信息披露违法行为应承担行政责任（推定过错原则）。在上述案例中，上市公司董事、监事、高级管理人员曾在信披文件上签字，保证信披内容的真实、准确、完整，但实际上却未能勤勉尽责地履行义务，未能甄别违法披露内容。当事人提出陈述和申辩意见后，证监会均以当事人未能提供其勤勉尽责的证据为由，对其陈述和申辩意见不予采纳。

此外，根据最高院印发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第一条的规定：“监管机构根据证券法的规定，结合上市公司董事、监事、高级管理人员与信息披露违法行为之间履行职责的关联程度，认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处罚，被处罚人不服提起诉讼的，应当提供其对该信息披露行为已尽忠实、勤勉义务等证据”，即行政处罚诉讼中，上市公司董监高对信息披露违法行为是否承担行政责任同样适用推定过错原则。

而对于除上市公司董监高以外的人员，则需要有证据证明其与违法行为存在因果关系的，才承担相应的行政责任。信息披露违法责任人员的具体责任大小，可以以违法事实、性质、情节、社会危害后果关系综合分析认定，并依照《信息披露违法行为行政责任认定规则》的相关规定承担相应的行政处罚。值得注意的是，《证券法》第一百九十七条明确发行人披露信息有虚假陈述的处罚上限提高到一千万元，直接责任人员处罚上限提高到五百万元。通过该条款的修改也可以侧面反映证券监管部门对信息披露违法案件的强监管、严处罚的态势。

除上述行政处罚外，上市公司董监高还可能面临交易所采取的包括监管谈话、出具警示函等自律监管措施。

2. 民事责任

根据最高法2022年公布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，投资者可通过提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，向责任主体追究相应的民事责任，但需要满足侵权责任构成要件：（1）上市公司董监高在信息披露事项上存在违法行为；（2）投资者产生损失；（3）投资者的交易行为及投资损失与信息披露违法行为有因果关系；（4）上市公司董监高除非能举证证明已履行忠实、勤勉义务外，推定存在过错。

在向某诉某上市公司等证券虚假陈述责任纠纷一案，由于公司未及时提供真实、准确的盈利预测信息，估值严重虚增并虚增2013年营业收入，导致某上市公司据此公开披露的重大资产重组文件存在误导性陈述，法院判决公司及公司三名董事承担赔偿责任。

3. 刑事责任

根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第五条规定：“信息披露违法行为情节严重，涉嫌犯罪的，证监会依法移送司法机关追究刑事责任”。信息披露违法行为不仅涉及行政及民事责任的承担，情节严重、涉及金额巨大或造成严重后果的，上市公司董监高还可能面临需要承担刑事责任的风险。

独立董事制度最早可追溯至1940年美国颁布的《投资公司法》，其意在通过引入具有相关行业经验的外部董事，对公司内部管理层及大股东形成权力制衡，以此达到维护中小股东权益的目的。我国证监会于2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》首次引入独立董事制度，发展至今，独立董事制度已逐步成为我国上市公司治理结构中的重要一环。其中，如何让独立董事充分发挥其作用，亦成为上市公司董监高履职管理中难以回避的议题。

随着资本市场的发展，原制度框架下关于独立董事的定位、责任权利、监督及履职方式局限性日益凸显，在此背景之下，证监会于2023年8月1日颁布了《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《独立董事管理办法》”），同日，沪深北三大证券交易所相应发布了修订后的配套股票上市规则与自律监管规则。

（一）履职要点的变化

1. 履职重点

相较于之前的规定，《独立董事管理办法》明确了独立董事在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用的角色定位，并将独立董事对上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督作为其履职重点。为此，《独立董事管理办法》对于独立董事的职权范围及表决程序作了更新调整。

2. 履职方式

依据《独立董事管理办法》的规定，上市公司应当定期或者不定期召开全部由独立董事参加的会议，由独立董事专门会议对独立董事职权所涉事项或上市公司的其他事项进行审议，新增的独立董事专门会议机制反映了由个人履职向依托组织履职的转变。同时，《独立董事管理办法》明确要求独立董事应当亲自出席专门委员会会议，希望以此为着力点推进独立董事对公司重大事件的监督参与程度，从而实现有效控制代理，增加公司经济效益。

3. 履职标准

为确保独立董事能具备相应的专业能力及条件以履行法定职责，《独立董事管理办法》在独立董事的选任端口上进行限缩，细化选任独立董事的判断标准。

从履职可行性层面考虑，《独立董事管理办法》要求独立董事应当具备上市公司运作相关的专业知识及实务工作经验，并具有良好的个人品德；从履职有效性层面考虑，《独立董事管理办法》明确独立董事原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事，以此确保独立董事的履职质量和参与程度；从履职客观性层面考虑，《独立董事管理办法》规定了独立董事提名与选举、最长任期、解聘与离职的流程，意在保证独立董事选任的公正性，并将因独立董事离任而给公司日常运作带来的影响降到最小。

除对独立董事的任职资格进行限制外，《独立董事管理办法》亦对独立董事的现场工作、出席会议及述职等方面的日常履职进行约束，具体而言：

4. 履职保障

在人员协助方面，《独立董事管理办法》除了赋予独立董事聘请外部中介机构对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查的权限外，亦要求公司内部应当为独立董事履行职责提供必要的工作条件和人员支持。

为充分保障独立董事的知情权，《独立董事管理办法》规定上市公司应当向独立董事定期通报公司运营情况，提供资料，组织或者配合独立董事开展实地考察等工作。对于组织独立董事参与研究论证的重大复杂事项，充分听取独立董事意见，并及时向独立董事反馈意见采纳情况。

此外，《独立董事管理办法》对于聘请专业机构的费用、责任保险制度、津贴标准等事项进行了明确。在独立董事日常履职的过程中若出现受阻情况，独立董事可依据《独立董事管理办法》的规定，向董事会说明情况，要求董事、高级管理人员等相关人员予以配合，并将受到阻碍的具体情形和解决状况记入工作记录；仍不能消除阻碍的，可以向中国证监会和证券交易所报告。

（二）法律责任及建议

2021年康美债案件判决结果引发了独立董事“离职潮”，关于独立董事履职所涉及的“权责匹配”问题成为议论焦点。2022年1月，最高院发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》不完全列举了独立董事的免责事由，为独立董事已履行勤勉尽责义务提供合理抗辩的依据。在此基础之上，证监会颁布的《独立董事管理办法》从权责适应的原则出发，区分独立董事与非独立董事承担的责任，明确责任认定标准及免责事由。

1. 认定标准及免责事由

关于独立董事履职尽责情况及其行政责任的认定，主要围绕独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的关联程度展开，综合考虑的因素包括：（1）在信息形成和相关决策过程中所起的作用；（2）相关事项信息来源和内容、了解信息的途径；（3）知情程度及知情后的态度；（4）对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施；（5）参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况；（6）专业背景或者行业背景；（7）其他与相关违法违规行为关联的方面。

依据《独立董事管理办法》第四十六条规定，若独立董事能够提供证据证明其在任职期间已按照法律法规及公司章程履行职责，且不存在该条项下的情形，可推定其不具备主观过错，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚。

2.履职建议

独立董事制度的改革与不断完善预示“花瓶董事”将逐步退出历史舞台，为此，关于独立董事履职，笔者建议如下：

（1）妥善留存工作记录，积极行使职权

《独立董事管理办法》对独立董事的现场工作时长、工作沟通及工作记录均做出了要求，同时也构成判断独立董事是否尽责履职的标准。此前于2020年修订的《上市公司独立董事履职指引》亦要求，“独立董事每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于十五个工作日，包括出席股东大会、董事会及各专门委员会会议，对公司生产经营状况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决议执行情况等进行调查，与公司管理层进行工作讨论，对公司重大投资、生产、建设项目进行实地调研等”。实践中，关于独立董事在日常工作中是否已勤勉尽责，行政部门主要结合独立董事是否日常对公司持续了解关注、是否对公司项目调研考察等因素进行判断。因此，独立董事应注意妥善留存参与现场及线上会议、调查咨询、工作沟通的记录与底稿资料，降低履职风险。

（2）增强专业知识，独立审慎决策

《独立董事管理办法》要求任职人员需具备相应的专业知识及实务工作经验，并将独立董事的“专业背景或行业背景”明确为归责考虑因素之一，这意味着“不了解公司所属行业”、“不具备行业知识”、“不实际参与日常经营活动”等理由不能成为免责事项，在证据充分的前提下，此类理由通常仅作为判断责任大小的衡量因素。鉴于实践中上市公司因财务造假而遭受赔偿处罚的案例较多，独立董事应该有意识地加强财务方面的培训与知识积累，关注公司所属行业的发展动向，主动了解上市公司的日常经营情况。对于需要发表意见的事项，独立董事应结合实际情况，必要时可借助中介机构的专业意见，求实审慎做出判断。

（3）留意异常情形，维护自身权益

在要求独立董事尽到勤勉义务的同时，也需要正视外部董事身份所具备的天然局限性。由于现场办公时间相对较短、信息沟通不及时甚至是上市公司刻意隐瞒等情况，独立董事可能面临无法发现虚假陈述事项的处境。因此，独立董事应该对公司的异常情况保持高度警惕，如发生上市公司被交易所问询或舆论口碑大幅度下滑等事件，独立董事应该积极调查核验，并及时向监管部门报告。同时，对于涉及公司实际控制人及控股股东的潜在利益冲突事项，独立董事应采取多种方式进行谨慎核查，若发现异常情形应主动形式独立董事职权要求，行权受阻时可及时向监管部门或交易所进行书面报告。