作者：刘劲容｜刘成伟｜胡韵｜王相｜祝芹｜叶桦｜尚琳
2013年7月1日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（“《意见》”），明确提出要通过探索发行优先股、定向开展并购贷款等方式，支持企业兼并重组。
作为金融创新的手段之一，优先股的制度创新已被《意见》提上议事日程。因此，本文试图通过对其他国家有关优先股制度的内容作以简单介绍，以求抛砖引玉推动我国尽快建立相关制度。
一、 优先股概念
优先股是相对于普通股而言。作为一种特殊类别股份，其“优先”通常体现在股息支付和清算分配时相较于普通股具有优先性。
根据其权利义务内容的不同，优先股一般分为以下常见类别：
(1) 累积型及非累积型，取决于未分配股息是否可累积至将来分配。
(2) 可转换型及不可转换型，取决于优先股是否可以转换为普通股。
(3) 参与型及非参与型，取决于当公司达成预订的财务目标时，除固定股息外，优先股股东是否有权享有额外的股息。
二、 中国现行立法规定
中国现行的《公司法》对于优先股预留了制度空间。《公司法》第132条规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。
另外，其他一些法律法规及地方规定中偶尔也可见到对优先股制度的规定。例如，国家发展和改革委员会颁布并于2006年1月1日生效的《创业投资企业管理暂行办法》的第15条规定，经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。另外， 2012年7月26日修改的《广东省股份合作企业条例》第十八条也规定，股份可以分为普通股和优先股。该《条例》第十九条进一步规定普通股股东享有选举权、被选举权和表决权。优先股股东按约定获得股息，企业破产时优先获得清偿，但没有选举权、被选举权和表决权。优先股股东可以与企业协商转为普通股股东或者由企业购回其股份。
尽管如此，除上述规定外，中国至今没有出台优先股制度的配套细则及操作指南，缺乏普适性的法律规范。[尾注1]另外，中国的工商登记机关及证券登记结算单位等该制度的实际操作执行单位，普遍对于优先股制度十分陌生或持否定态度。例如，经咨询北京市工商局及东城区工商局，工商登记机关表示，有限责任公司不得在章程中设置有关优先股条款的规定，而股份有限公司如未经特殊批准，亦不得办理优先股的登记。中国证券登记结算中心也对上市公司的优先股登记持有相同的否定性态度。
三、 英国关于优先股的规定和实例研究
1、 英国优先股制度
优先股最早出现在1825年前后的英国。[尾注2]当时英国若干铁道及运河公司因缺乏资金，工程中途停顿。原有股东不愿再进行投资，发行普通股无法吸引新的投资者参加，对外举债，又恐将来无力负担按期必须偿付的利息与本金，且囿于政府对债权融资比例的限制，铁路公司发明了优先股这一创新的融资工具。[尾注3]
在英国，优先股主要特征是当公司有可分配利润时，持股股东能优先于普通股股东享受一个固定比例的分红。另一方面，与普通股不同，优先股股东通常没有就业务经营事项进行投票表决的权利。这两个特征使得公司能从消极投资者处融资而不用担心偿付本息或业务经营受到干预。例如，在最近这一次金融危机中，英国政府就通过认购优先股方式拯救银行。[尾注4]这是双赢解决方案。一方面，政府能在可预见的一段期限内收回救市资金并且不用直接介入日常经营；另一方面，银行没有偿付本息的压力或丧失业务经营控制权的担心。
英国制定法既没有描述优先股的权利内容也没有对优先股进行限制。2006年公司法有一章名称为“类别股和类别权利”。[尾注5]该章提供了类别股所附权利的设定或更改程序，从而授权公司根据自身需要设定或更改优先性。
在英国，优先股的权利内容必须在发售文件和章程中明确约定，因为法院会假设相关文件中陈述的权利内容是穷尽的。在Will 诉 United Lankat Plantations Co., Ltd.一案中，发售文件中约定优先股股东有权：a) 获取每股10%的优先分红；以及b) 在清算时能优先收回投入资本。[尾注6] 但是优先股股东主张在获取优先分红后与普通股股东一起参与剩余利润的分配。法院以发售文件中没有明确约定为由拒绝优先股股东参与剩余利润分配的主张。在Scottish Insurance Corporation Ltd 诉 Wilsons and Clyde Coal Co Ltd.一案中，公司建议在清算之前清偿优先股，但优先股股东主张参与对剩余资产的分配。[尾注7]法院以不属于公司与股东以及股东之间通过谈判达成的交易内容为由拒绝了优先股股东参与剩余资产分配的主张。
在英国，公司组织性文件对于优先股约定不明存在争议的内容将由法院判例加以补充和解释。这些规则一般存在于“推定”之中。以下是关于“推定”的举例：
(1) 除非章程另有约定，优先股股息是累积的。也就是说，公司只有在弥补了以前年度对优先股股东的股息欠款之后才能再向普通股股东进行分红。[尾注8]但是，如果公司清算，那么优先股股东累积的股息欠款是不能得到弥补的，除非另有约定。[尾注9]
(2) 除非章程另有约定，优先股股东仅在以下情形有投票表决权：(a)他们的股息欠款；(b)所作决议涉及解散公司；(c)所作决议很可能会影响他们类别权利。
2、 实例研究：苏格兰皇家银行
根据2007年7月2日签发的一份招股书，苏格兰皇家银行集团（“苏格兰皇家银行”）将在2007年10月4日左右（“发售日”）发售26,000张的面值0.01欧元的非累积的系列3欧元优先股股票（“非累积优先股”）。伦敦证券交易所允许股票挂牌的批准将在发售日生效。发售价格为每股5万欧元。
“非累积优先股”所附的权利如下：
(1) 获取股息的权利：
从发售日到2017年9月29日（“第一次回赎日”）前一天，股息年利率为7.0916%并在每年9月30日进行支付。从第一次回赎日开始，股息年利率为欧洲银行间同业拆借利率上浮2.33%（每季度重新调整一次），并分别在每年3月31日、6月30日、9月30日和12月31日（“季度股息支付日”）进行支付。
苏格兰皇家银行支付股息的义务受制于(i)苏格兰皇家银行董事会或其授权的下属委员会的绝对自由裁量权；和/或(ii)适用法律的要求，可分配利润的充分性并且支付股息不会违反英国金融服务监管局（“金管局”）关于资本充实性规定的。
非累积优先股股息优先性次于苏格兰皇家银行累积优先股，但与苏格兰皇家银行其他非累积优先股优先性相同。
(2) 清算时权利：
如果苏格兰皇家银行解散或清算，非累积优先股股东有权从可分配剩余资产按每股分配50,000欧元。
非累积优先股在清算时获取清算开始后的股息以及从前一股息支付日至支付日之间的股息的优先性次于苏格兰皇家银行累积优先股，但与苏格兰皇家银行其他非累积优先股优先性相同。
(3) 选择性回赎权利：
如果金管局没有提出反对并且受制于其他条件，苏格兰皇家银行能按下列方式回赎非累积优先股：(a) 只要苏格兰皇家银行给予至少提前30日但不超过60日的通知，在第一次回赎日或之后的季度股息支付日进行全部回赎，但不能进行部分回赎；以及(b) 如果金管局向苏格兰皇家银行确认非累积优先股单独和/或与其他股票作为整体已不再符合苏格兰皇家银行的一级资本条件，[尾注10]在2012年12月31日至第一次回赎日前一日之间进行全部回赎，但不能进行部分回赎。如果苏格兰皇家银行行使前述回赎权，那么它将按每股50,000欧元加上已在股息支付当期确认并能支付的股息价格回赎非累积优先股。
(4) 投票权：
非累积优先股股东仅就以下事项有权在苏格兰皇家银行例行股东大会上行使投票权，包括：(a)非累积优先股权利被更改或被废除；(b)清算或解散苏格兰皇家银行的决议被提出；(c)苏格兰皇家银行没有支付最近股息期间的全部股息。
四、 美国关于优先股的规定和实例研究
1、美国优先股制度
美国的公司法体现了授权式立法体例的特点，即不对实体和程序性问题作出具体规定，而是基本上由股东和公司根据各自的需要对优先股的各种特殊权利或义务达成协议。[尾注11]虽然美国各州制定其各自的公司法，但是这些公司法有很多共同之处。本部分将以《标准商事公司法》和《特拉华州一般公司法》为例。
《标准商事公司法》是由美国律师协会商事公司法委员会制定的一部示范性法律，美国有24个州实施了这部法律。[尾注12]《标准商事公司法》第6.01条规定公司可发行多个类别的股票，包括优先股。该条(c)款以非穷尽的方式列举了公司章程可授权发行以下类别的股票：(1)特殊、附条件、表决权受限制或无表决权；(2) 根据公司章程可赎回或可转换；(3)使股东享有累积、非累积或部分累积股息；或者(4) 在公司清算时对剩余财产享有优先分配权。而第6.02条允许董事会根据公司章程规定决定优先股的条款，包括第6.01条列举的优先性、权利及限制。此外，第10.04条规定某一类别股东在特定情况下可对公司章程的修订进行特别表决，例如该修订会改变该类别全体或部分股东享有的权利、优先性或限制。
特拉华州是美国公司法领域最重要的司法管辖区，是美国大多数上市公司的住所所在地。2002年，特拉华州是59%的世界500强企业以及58%的美国上市公司的住所所在地。[尾注13]《特拉华州一般公司法》和《标准商事公司法》均体现了授权式立法的特点。《特拉华州一般公司法》第151条规定任何公司都可以发行具有完整或部分表决权、无表决权、有优先权、参与权、选择权或其他特殊权利或限制的股票，公司章程、其修正案或者董事会根据公司章程条款的授权发行该等股票的决议中应该对这些特殊权利和限制有明确规定。第151条还对股票的特殊权利列举了某一类别股票可以具有的特殊权利，包括回购、分红、破产时要求优先分配、转换等权利，可由公司章程或董事会作出的发行该类股票的决议载明。此外，第242条规定优先股股东作为一个类别股东在特殊情况下对公司章程的修订具有表决权，无论公司章程中是否规定该类别股东有表决权。特殊情况主要是指公司章程的修订会对这些股东的优先权或特殊权利产生不利影响。
尽管美国各州的公司法规定各不相同，但是对优先股的规定基本都是授权式而非强制性的。事实上，优先股的权利主要是契约性质的。[尾注14]对优先股条款的解释实质上体现了法院对合同的解释。[尾注15]
2、 美国实例研究
案例1：Wells Fargo 公司
Wells Fargo 公司曾于2013年3月15日发行了23,000,000股存托股票（每股存托股票赋予其持有人一定比例的P系列优先股的一切权利，权力以及权益），每股相当于P系列非累积永久##优先股（“P系列优先股”）利益的千分之一。 P系列优先股无面值，清算额为每股25000美元（相当于存托股票为每股25美元）。
在公司发行的招股书中对于P系列优先股的分红、投票、清算、回购等权利都进行了详细的规定。
(1) 获取股息的权利
在分红方面，每季由董事会决定宣派具有固定年利率的股息，未宣派的股息不得累积。在没有全额支付P系列优先股当季股息之前，（1）任何普通股以及分红或资产分配等级低于P系列优先股的次级股（“次级股”）都不得进行分红派息或者回购等行为；（2）任何与P系列优先股同级的股份（“同级股”）也不得进行分红派息，并且除非与P系列一同按比例回购，任何同级股也不得进行回购。
(2) 投票权
投票权方面，在通常情况下，P系列优先股没有投票权。但是，如果公司六个季度没有派发股息，P系列优先股的股东与其他具有投票权的同级股股东一起拥有选择在董事会增加两名额外的董事的权利。这两名优先股的董事对一些特定的事情上拥有投票权，包括发行比P系列优先股等级更高的优先股以及分红等事项。而当公司全额支付了相当于四季的股息之后，此项投票权终止。
(3) 清算时权利
当公司进行清算的时候，P系列优先股的股东比其他普通股以及次级股的股东拥有更优先的资产分配权，清算总价值包括了清算额加上宣布但是还未分派的股息。
(4) 选择性回赎权利
P系列优先股并不是强制回购的，但是，公司有权在2018年6月15日或之后的股息支付日对全部或者部分的P系列优先股进行回购。
P系列非累积永久##优先股没有到期日，没有转换权。
案例2：花旗集团
花旗集团曾于2006年3月2日发行了58,000,000股存托股票，每股相当于T系列非累积可转换优先股（“可转换优先股”）利益的千分之一，面值为1美元，清算额为每股50,000美元（相当于存托股票为每股50美元）。此可转换优先股的分红、清算以及投票权部分的权利都与前一个案例基本相似。
(1) 关于转换权的特别规定
每股可转换优先股可以根据股东的选择，随时转换为1,482.3503股普通股再加上代替不足一股的股份的现金，这个转换比例会受到反摊薄的调整。并且在2013年2月15日之后，花旗集团有权随时将全部或部分的可转换优先股以当时适用的转换比例转为普通股。如果在花旗集团发出行使转换权的通知日之前30个连续交易日中，有20个交易日花旗集团的普通股收盘价均超出当时转换价格的130%，则花旗集团可以行使其转换权。
当公司发生整体收购事项的时候，对于发生在收购生效日至收购生效日之后30日之内（“转换期间”）的优先股转换，花旗集团将会以一定数量的额外的普通股（“整体收购股票”）来提高优先股转换率。花旗集团会在预计收购生效日20天前通知优先股的股东该收购是否会构成重大变化事项。如果优先股股东不在转换期间内行使转换权，这些股东将不会拥有整体收购股票，其所持可转换优先股将会继续保留。
当公司发生了重组事项的时候，无需经过可转换优先股股东的同意，在重组事项发生之前没有转换的优先股将可以转换成证券、现金或者在重组事项中的其他应收资产。
公司有权在2015年2月15日或之后的股息支付日对全部或者部分的可转换优先股进行回购。如果可转换优先股被要求进行回购，其持有者可以自回购通知日起至回购日前一个工作日结束之前进行转股。另外，公司为了保证长期债券的持有人的利益，长期债券的优先权是在可转换优先股之上的，除了一些特定情况，在2020年2月15日之前，如果长期债券没有进行回购，则可转换优先股也不可以进行回购。
五、结语
优先股制度在英美国家已非常成熟，并且在本轮经济危机中再次成为政府吸引投资进行救市的有效手段。而该制度在我国还远未取得发展。我们认为，在我国尽快实质性推进该制度的建立及发展，尤其是在目前企业融资困难的大环境下，可以为推进实体经济的健康发展提供有效的资金来源支持，并有助于丰富我国资本市场上证券产品的多样性。（完）
刘劲容为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖资本市场、收购与兼并、私募股权投资、资产重组以及税务。（E-mail: liu@glo.com.cn）
刘成伟为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖上市公司收购重组、跨境并购、境内外上市及新三板挂牌、债券融资、私募股权及风险投资、外商直接投资以及境外投资、反垄断及交易税务。（E-mail: alliu@glo.com.cn）
尾注1：国家体改委1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第23条规定了股份有限公司可以设置普通股以及优先股，优先股的股利须按约定的股利率支付，公司终止清算时，优先股股东先于普通股股东取得公司剩余财产。国家体改委同日颁布的《有限责任公司规范意见》则没有对优先股制度作出规定。后来，1993年出台的《公司法》作为上位法，取代了国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》，1993年《公司法》并未明确规定优先股制度，仅在135条规定，国务院可以对公司发行《公司法》规定的股票以外的其他种类的股票，另行作出规定。因此，随着1993年《公司法》的实施，优先股制度在我国失去了法律依据。
尾注2：参见丛山：《借鉴国外经验发展中国优先股制度的现实意义》，硕士学位论文，复旦大学，2011年，第26页-27页。
尾注3：同上。
尾注4：银行救援计划使政府承担更大风险, http://cn.reuters.com/article/companyNews/idUKTRE49D5CU20081014?symbol=HBOS.L。
尾注5：2006年公司法，第9章，第17部分。
尾注6：[1914] AC 11。
尾注7： [1949] AC 462。
尾注8：Webb诉Earle, [1875] LR 20 Eq 556。
尾注9：Re Crichton’s Oil [1902] 2 Ch 86; Re Wood Skinner & Co. [1944] Ch 323。
尾注10：“一级资本”的定义将根据金管局的规定不时调整。
尾注11：参见王梦瑶：《论股东权保护中优先股制度的引入》，硕士学位论文，对外经济贸易大学，2006年，第30页。
尾注12：L Bebchuk, 增加股东权力的案例(2004-5) 118 Harvard Law Review 833, 844。
尾注13：Lucian Arye Bebchuk & Alma Cohen, 公司如何决定设立地点, 46 J.L. & ECON. 383, 391 tbl.2 (2003)。
尾注14：Harbinger Capital Partners Master Fund I, Ltd. 诉 Granite Broadcasting Corp., 906 A.2d 218, 224 (Del.Ch.2006)。
尾注15：Elliott Assocs., L.P. 诉 Avatex Corp., 715 A.2d at 852。
