一、跨境并购交易类型

为本文讨论之目的，根据转让方、受让方及目标企业设立地的不同，将外资进入及退出相关的并购交易大致分为以下几种情形（以下简图供参考）：

（一）外商投资企业外方股东转股给境内投资人（“外转内”）

本文讨论的“外转内”交易，是指外商投资企业的外方股东将其持有的外商投资企业股权转让给境内投资人的交易。“外转内”可能导致外商投资企业转为内资企业，此后不再适用针对外商投资企业的相关规定。

（二）外商投资企业外方股东转股给外国投资人（“外转外”）

本文讨论的“外转外”交易，是指外商投资企业外方股东将其持有的外商投资企业股权转让给其他外国投资人的交易，包括外方股东直接将所持外商投资企业的股权转让给境外投资人的情形（“直接转让”），以及外方股东通过转让外商投资企业的境外持股公司的股权，从而实现间接转让外商投资企业股权的情形（“间接转让”）。

（三）外国投资人并购境内企业（“内转外”）

狭义的“内转外”交易即通常所说的“外资并购”，是指外国投资人并购境内内资企业并将其转为外商投资企业的交易，方式包括外国投资人认缴内资企业增资（“增资”），以及外国投资人受让内资企业股权（“转股”）。广义的“内转外”还包括外商投资企业的中方股东向外国投资人转让股权，进而导致外商投资企业的外资持股比例增加的交易。

在此基础上，“内转外”还包括下列受特殊规制的交易类型[1]：

1. 关联并购：根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（自2009年6月22日起施行）（“《并购规定》”）第十一条，关联并购是指“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司”。根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（自2019年7月30日起施行）（“《负面清单》”），前述“关联并购”事项为特别管理的事项，或仍需继续执行《并购规定》第十一条所确立的商务部审批制度。

2. 跨境换股：根据《并购规定》第二十七条的规定，适用《并购规定》的跨境换股行为是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。跨境换股并不属于《负面清单》规定的特别管理事项，因此在最新的外资监管框架下不再适用《并购规定》下的商务部审批要求，而是作为一般的外商投资项目适用报告制。此外，《并购规定》对跨境换股所涉股权规定了具体的要求，对于不符合该等要求或《并购规定》范畴以外的跨境换股行为是否可行以及具体如何操作，目前法规并无明确规定。从近期的环旭电子、上海莱士等案例来看，对于《并购规定》下跨境换股的具体要求，在实操层面有松动的趋势，最终尚待相关规则的更新以及实践中的进一步观察。

3. 外资战投：根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（自2015年10月28日起施行）（“《战投办法》”）第二条的规定，战略投资是指外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为（“外资战投”）。外资战投同样未被列入《负面清单》规定的特别管理事项，因此在最新的外资监管框架下不再适用审批制，仅需作为一般的外商投资项目进行报告。但是，外资战投（包括涉及境内上市公司股份的跨境换股交易）仍需要遵守《战投办法》的相关规定，尤其是其中对于战略投资者的资质要求。值得注意的是，商务部于2018年7月30日发布了修改《战投办法》的征求意见稿，对《战投办法》进行了较大幅度的修改。目前该征求意见稿尚未正式颁布实施，最终调整仍有待进一步观察。

二、跨境并购股权变更通用流程

《外商投资法》及其实施条例项下的外商投资管理制度可以简要概括为“市场监督管理部门的登记或备案+商务部门的外商投资信息报告+发改委或行业主管部门的核准或备案[2]”，其中发改委或行业主管部门的核准或备案仅适用于依法需要办理核准或备案的交易，且此项对内外资企业的要求一致，并非针对外商投资交易的特殊要求。

（一）负面清单管理

根据《外商投资法》第四条的规定，国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。现行有效的《负面清单》中一共列有40项涉及外商投资特别管理措施的行业，以及上文提及的“关联并购”事项。由于《外商投资法》框架下不再设置商务部门对外资准入的审查环节，长期以来作为外商投资主管部门的商务部门，将不再具体执行负面清单项目的审核工作，这一职能今后将由市场监督管理部门和行业主管部门等“有关主管部门”分担。

（二）商务部门的外商投资信息报告

负面清单外的外商投资管理实行信息报告制度。根据《外商投资法》第三十四条的规定，国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。具体而言，根据《外商投资信息报告办法》（自2020年1月1日起施行）：

1. 外资并购（“内转外”）：外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。

2. 现有外资企业的股权变动（“外转外”及“外转内”）：初始报告的信息发生变更，涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于办理企业变更登记（备案）时通过企业登记系统提交变更报告。鉴于股权变更属于涉及企业变更登记的事项，因此外资企业应在办理该项变更的工商登记时通过企业登记系统提交变更报告。

外商投资企业转为内资企业的，在办理企业变更登记后视同已提交注销报告，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门，外商投资企业无需另行报送。

3. 外资战投：外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%或者引起外方控股、相对控股地位发生变化时，报告投资者及其所持股份变更信息。

上述外商投资信息报告并不是外国投资者或外商投资企业办理工商登记（备案）的前置条件，工商登记部门（即下述“市场监督管理部门”）也不对外商投资信息报告进行审查。申请人在提交工商登记（备案）申请后，可以继续填写外商投资信息报告，之后由工商登记部门将该报告推送至商务部门。

（三）市场监督管理部门的登记或备案

市场监督管理部门的登记或备案手续，即我们通常所说的“工商登记（备案）”。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（自2016年2月6日起施行）的规定：

1. 公司登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。如果跨境并购引发前述任何一项变更，如法定代表人、注册资本、股东等发生变更，则需依法办理公司变更登记；其中有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记。

2. 如果并购交易并未引发上述公司登记事项的变动，但涉及公司章程变更，例如外商投资企业股东内部的股权比例调整，则公司应当依法将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。此外，因并购交易安排导致公司董事、监事、经理发生变动的，也应当向原公司登记机关备案。

（四）发改委及行业主管部门相关程序

《中华人民共和国外商投资法实施条例》（自2020年1月1日起施行）（“《外商投资法实施条例》”）第三十六条规定，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。可见，虽然商务部门对外资准入的审批、备案已被报告制取代，但发改委对项目的核准、备案要求并未取消。不过需要区分的是，发改委针对投资项目的核准、备案程序并非是专门针对外商投资的，而是同样适用于内资企业的投资项目。具体到跨境并购项目中，根据《政府核准投资项目管理办法》（自2014年6月14日起施行）第二十六条，取得项目核准文件的项目，出现需要对项目核准文件所规定的内容进行调整的情形，项目单位应当及时以书面形式向原项目核准机关提出调整申请。实践中由于发改委核准、备案文件中一般会明确项目投资方（股东）及投资金额和比例，如因并购导致项目投资方发生变更，主管发改委会可能会认为构成上述“需要对项目核准文件所规定的内容进行调整的情形”而要求重新报备。

同理，在相关规定要求经营者股权变更需要取得行业主管部门审批或报备的特定行业，跨境并购引发的股权变动也需要履行该等行业主管部门的审批或报备手续。同时，《外商投资法实施条例》第三十五条规定：外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。在此背景下，现有针对特定领域或行业的外商投资管理办法，比如《外商投资电信企业管理规定》（自2016年2月6日起施行）、《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》（自2000年7月1日起施行）、《中华人民共和国中外合作办学条例》（自2019年3月2日起施行）等，则有待调整甚至废止，以真正实现“内外资一致”。

三、各类型交易股权变更流程对比

为便于理解，下表简要梳理和对比了几类跨境并购交易涉及的境内政府部门相关流程，其中外汇手续和纳税手续中需关注的具体事项，详见以下第四章“特别关注事项”的相关内容。本文讨论的主要是收购形式的跨境并购流程，外资合并及分立流程可参见本所2020年1月发布的《外资监管新纪元实务手册》第七章的相关内容。

四、特别关注事项

（一）外汇手续产生的“先过户，后付款”问题

1.  “外转内”交易

根据《外商投资法实施条例》第二十二条，“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。”原则上外国投资人通过转股的方式退出并将其投资回报汇出境外并无法律障碍，但程序上由于各监管部门的实操要求，需要在细节上进行相关安排，以降低潜在风险。

根据国家外汇管理局汇发〔2015〕13号文件的附件1《直接投资外汇业务操作指引》（自2015年6月1日起施行），外商投资企业因外国投资者减资、转股、先行回收投资等撤资行为转为内资企业的，应在领取变更后的营业执照之后到注册地银行办理基本信息登记变更手续。可见，在“外转内”的股权转让交易中，需要先办理工商登记变更手续转让股权，才能办理外汇变更登记及资金汇出手续。这意味着境外转让方面临在将其持有的目标企业股权过户给境内受让方后无法收到转让价款的理论风险。对此，交易双方一般会在交易文件中进行相关条款的设置，以降低该风险。常见的约定包括签约后过户前受让方支付一定金额的保证金或开具履约保函、转让方在境内对受让方用于付款的资金进行监管、工商过户登记的同时将标的股权质押给转让方用以担保受让方的付款义务、将目标企业的实物交割及控制权转移（如公章证照的移交、经营管理权的交接等）的时间约定为不早于转让方收到全部转股价款时的时间等等。

2. “内转外”交易

类似的问题也存在于“内转外”的交易中。在“内转外”的交易中，外国投资人若通过转股的方式并购境内企业，资金的接收方即境内转让方在收款前需先开立“资产变现账户”用于接收资金；外国投资人若通过增资的方式并购境内企业，资金的接收方即境内目标企业需使用“外汇资本金账户”用于接收资金。上述账户的开立或资金入账，均以完成股权变更工商登记为前提。例外情形是，非银行金融机构增资后方能取得主管部门增资批复的，银行可凭该机构增资的相关证明材料，先将增资款划入其外汇资本金账户，但增资款划入后不得使用，待取得主管部门增资批复且办妥境内目标企业外汇登记变更（增资）手续后，方可使用账户内资金。也就是说，在“内转外”的交易中，境内转让方及境内目标企业同样可能面临目标企业股权过户给境外受让方后无法收到对价款的理论风险。为降低该风险，也可参考上述“外转内”交易中的转让方保障措施在交易中进行相关约定和安排。

（二）交易所得税

1. 转让方为境内居民[7]的（“内转外”）

如果转让方为境内居民企业，则应当就其全球所得缴纳企业所得税，税率为25%。居民企业应当在每年5月底前，向税务机关报送上一年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。境内居民企业对外转让其所持有的境内企业股权所得，也应按上述规定纳入当年度汇算清缴的所得范围并依法纳税，而无需受让方代扣代缴。

如果转让方为境内居民个人，应根据《中华人民共和国个人所得税法》（自2019年1月1日起施行）（“《个人所得税法》”），就股权转让所得缴纳20%的个人所得税。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（自2015年1月1日起施行）（“《个人所得税管理办法》”），个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。因此，境内居民个人对外转让其所持有的境内企业股权的，受让方作为扣缴义务人需就境内居民个人取得的股权转让所得申报和代缴应扣税款。

2. 转让方为境外非居民的（“外转外”或“外转内”）

（1）转让方为境外非居民企业

• 直接转让

在境外非居民企业直接转让境内外商投资企业股权的交易中，无论受让方为境内还是境外主体，转让方需就交易应税所得缴纳10%的企业所得税。如果受让方为境内主体，则由受让方代扣代缴；如果受让方为境外主体，原则上由受让方代扣代缴，受让方未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，转让方也可以自行缴纳。

根据《中华人民共和国企业所得税法》（自2018年12月29日起施行）（“《企业所得税法》”）第三条第三款规定，“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”。根据《企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（自2019年4月23日起施行）规定，非居民企业取得企业所得税法第三条第三款规定的所得，适用税率为20%，减按10%征收。因此，一般而言，境外转让方针对“外转外”或“外转内”交易取得的股权转让所得，通常需要按照上述规定，缴纳10%的企业所得税。

根据《企业所得税法》，对非居民企业实施的股权转让交易，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。因此，如果受让方为境内主体即在“外转内”交易中，由受让方代扣代缴。如果受让方为境外主体即在“外转外”交易中，原则上由受让方代扣代缴，受让方未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，转让方可以自行缴纳。

• 间接转让

境外非居民通过向另一境外非居民转让境内目标公司的境外持股公司，从而实现间接转让境内目标公司的交易中，如果无法向税务机关证明前述间接转让安排的合法商业目的，则需要根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告 2015年第7号，自2015年2月3日起施行，以下简称“7号文”）适用上述“直接转让”的纳税规则在中国缴纳所得税。根据7号文第一条的规定，非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。

判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素: （一）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；（二）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；（四）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；（五）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；（六）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；（七）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；（八）其他相关因素。

值得注意的是，在“外转外”交易中，无论直接转让还是间接转让，受让方均为扣缴义务人。但实践中由于转让方意愿、交割时间表安排等种种原因，可能存在受让方在付款交割前无法或未能代扣代缴转让方所得税的情形。在此情况下，如果在纳税前支付全部税前转股价款给转让方，对于受让方而言，存在转让方收款后不履行纳税义务从而导致受让方遭受处罚的理论风险。对此，从保护受让方的角度，一般可约定由受让方代扣代缴税款，或者预提双方认可金额的款项到监管账户用于缴纳转让方所得税，同时在交易文件中约定转让方赔偿受让方因交易所得税方面的违规而遭受的不利后果。

（2）转让方为境外非居民个人

根据《个人所得税法》，非居民个人需就从中国境内取得的所得缴纳个人所得税。根据《个人所得税管理办法》，个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。因此，境外非居民个人转让境内企业股权的，受让方作为扣缴义务人需就此等股权转让所得申报和代缴20%的个人所得税。

实践中较有争议的是，如果境外非居民个人间接转让中国居民企业股权，是否应当缴纳个人所得税。《个人所得税法》第八条为税务机关提供了反避税的征税依据：“个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益”，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。但由于缺乏相关操作细则，实践中具体如何理解和判断非居民个人的“合理商业目的的安排”缺乏具体操作指引。

附录：参考法规

· 《中华人民共和国外商投资法》（中华人民共和国主席令第26号）（自2020年1月1日起施行）

· 《中华人民共和国外商投资法实施条例》（中华人民共和国国务院令第723号）（自2020年1月1日起施行）

· 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（法释〔2019〕20号）（自2020年1月1日起施行）

· 《中华人民共和国公司登记管理条例》（国务院令第666号）（自2016年2月6日起施行）

· 《关于外国投资者并购境内企业的规定》（中华人民共和国商务部令2009年第6号）（自2009年6月22日起施行）

· 《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、中国证券监督管理委员会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局令2005年第28号）（自2015年10月28日起施行）

· 《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》（国市监注〔2019〕247号）（自2020年1月1日起施行）

· 《外商投资信息报告办法》（商务部、市场监管总局令2019年第2号）（自2020年1月1日起施行）

· 《关于外商投资信息报告有关事项的公告》（商务部公告2019年第62号）（自2020年1月1日起施行）

· 国务院2016年11月发布并于2017年2月1日起施行的《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号）

· 国务院于2016年12月发布并于2016年12月12日起施行的《政府核准的投资项目目录（2016年本）》（国发〔2016〕72号）

· 国家发改委于2017年3月发布并于2017年4月8日起施行的《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委令第2号）

· 国家外汇管理局关于印发《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》及配套文件的通知（汇发〔2013〕21号）（自2013年5月13日起施行）

· 《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）附件1《直接投资外汇业务操作指引》（自2015年6月1日起施行）（第1.5、1.6、1.10、1.11、1.12、1.13、1.14、1.16、1.17、1.18、1.19部分已废止）

· 《国家外汇管理局关于精简外汇账户的通知》（汇发〔2019〕29号）附件2《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》（自2020年2月1日起施行）

· 《中华人民共和国个人所得税法》（中华人民共和国主席令第9号）（自2019年1月1日起施行）

· 《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令第23号）（自2018年12月29日起施行）

· 《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（中华人民共和国国务院令第714号）（自2019年4月23日起施行）

· 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）（自2015年1月1日起施行）

· 《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）（自2015年2月3日起施行）

注释：

[1] 详细分析请参见本所2020年1月发布的《外资监管新纪元实务手册》。

[2] 详细分析请参见本所2020年1月发布的《外资监管新纪元实务手册》。

[3] 常见转让方保证措施请见下文特别关注事项。

[4] 常见转让方保证措施请见下文特别关注事项。

[5] 《并购规定》被废止或修订前，其中关于付款节点等方面的规定是否执行还有待进一步观察。

[6] 常见转让方保证措施请见下文特别关注事项。

[7] 本文为便于读者形象理解用境内居民和境外非居民描述税务问题，但是税法上居民和非居民的划分并不完全对应境内和境外。具体案件中的税务分析请寻求专业顾问的意见。